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行政規(guī)范性文件的法律審查要求

從一例房屋拆遷安置補償案件切入

2023年第01期    作者:文│奚明強    閱讀 1,839 次

一、案情介紹

涉案房屋的土地使用者為顧某，系1991年以顧某、張某（顧某之妻）、顧某1（顧某之子）、顧某2（顧某之女）四人名義向某縣人民政府申請建造，批準面積為202平方米。顧某1自1993年7月調(diào)入上海市某局，2006年領(lǐng)取住房補貼，至今未享受過住房分配。

涉案房屋地址上的房屋面積為202平方米，全戶人口共六人，分別為顧某、張某、顧某1、顧某2、薛某（顧某1之妻）、顧某3（顧某1之女）。

該地址于2007年11月22日納入“某區(qū)環(huán)城綠帶開天窗補綠工程某某段”項目建設(shè)。根據(jù)顧某與某區(qū)房屋征收事務(wù)中心訂立的《上海市征收集體土地居住房屋補償協(xié)議》，將顧某、張某、薛某、顧某3認定為應(yīng)安置人員，每人按照應(yīng)建未建面積60平方米進行補償，顧某3以未初婚未育獨生子女按2人計算。對顧某1以“在本市享受過住房福利、補貼政策”不認定為應(yīng)安置人員，對顧某2以“在本市他處享受過農(nóng)村村民建房用地政策”不認定為應(yīng)安置人員。最終，核定顧某戶202平方米的住房補償面積為300平方米。

在民事訴訟過程中，某區(qū)房屋征收事務(wù)中心向顧某1確認，系按照某區(qū)規(guī)劃和土地管理局（以下簡稱“某區(qū)規(guī)土局”）《某區(qū)某某鎮(zhèn)環(huán)城綠帶開天窗補綠項目居民房屋征收補償安置操作口徑》（以下簡稱《征收補償安置操作口徑》）、某某鎮(zhèn)人民政府《某某鎮(zhèn)征收集體土地房屋補償應(yīng)安置人口和面積認定操作口徑（試行）》（以下簡稱《應(yīng)安置人口和面積認定操作口徑》）,對顧某1不予征收補償。其中：

1. 《征收補償安置操作口徑》第四條第三款規(guī)定，具體人口及建筑面積，由某某鎮(zhèn)人口面積認定工作小組參照《應(yīng)安置人口和面積認定操作口徑》相關(guān)程序及標準進行審核確認，并出具可建未建建筑面積確認單。

2. 《應(yīng)安置人口和面積認定操作口徑》第三條第一款規(guī)定，截至征地公告日或者協(xié)議置換備案批準日，在征收或者協(xié)議置換范圍內(nèi)具有本市常住戶口，且在本市無其他住房的，可以認定為被征收（協(xié)議置換）房屋的應(yīng)安置人口。

第十三條第一款規(guī)定：“本操作口徑所稱的‘其他住房’，是指：（一）本市他處的公有住房使用權(quán)；（二）本市他處的已購公有住房；（三）將已購公有住房出售、公有住房使用權(quán)差價交換；（四）因本市他處房屋征收（拆遷）獲得過補償安置；（五）在本市他處享受過農(nóng)村村民建房用地政策；（六）在本市享受過住房福利、補貼政策。”

3.某某鎮(zhèn)人民政府依據(jù)《應(yīng)安置人口和面積認定操作口徑》，以顧某1“在本市享受過住房福利、補貼政策”為由，否認其為被征收（協(xié)議置換）房屋的應(yīng)安置人口，直接導致其不能作為被安置人員從某區(qū)房屋征收事務(wù)中心獲取征收補償。

顧某1在開庭審理中提出上述規(guī)定違反了《上海市征收集體土地房屋補償暫行規(guī)定》第十七條和《上海市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》第九條，而主審法官明確其只能作為抗辯理由，不能在本案中對前述行政規(guī)范性文件進行合法性審查，故顧某1先行撤回起訴。

二、對涉案行政規(guī)范性文件效力的查證

撤訴后，顧某1就《征收補償安置操作口徑》和《應(yīng)安置人口和面積認定操作口徑》，分別向某區(qū)規(guī)土局、某某鎮(zhèn)人民政府申請政府信息公開。根據(jù)《上海市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》所反映出可能存在的政府信息，申請公開以下政府信息：

1.起草上述行政規(guī)范性文件過程中就關(guān)聯(lián)條款的合法性和合理性等內(nèi)容進行調(diào)研的政府信息；

2.起草上述行政規(guī)范性文件過程中就關(guān)聯(lián)條款的合法性和合理性聽取意見的政府信息；

3.就上述行政規(guī)范性文件進行合法性審查的政府信息；

4.制定上述行政規(guī)范性文件涉及法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的政府信息；

5.提交某區(qū)人民政府法制辦備案的政府信息。

同時，顧某1對某區(qū)人民政府、上海市規(guī)劃和土地管理局就關(guān)聯(lián)政府信息做同樣申請。后獲得如下答復：

1.某區(qū)人民政府確認上述行政規(guī)范性文件未提交備案；

2.上海市規(guī)劃和土地管理局確認未聽取意見；

3.某區(qū)規(guī)土局確認未就上述行政規(guī)范性文件進行合法性審查、未提交備案；

4.某某鎮(zhèn)人民政府確認未就關(guān)聯(lián)條款的合法性和合理性等內(nèi)容進行調(diào)研，未就關(guān)聯(lián)條款的合法性和合理性聽取意見，未就上述行政規(guī)范性文件進行合法性審查，關(guān)聯(lián)條款無法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)，未將上述行政規(guī)范性文件提交備案。

顧某1以此向某區(qū)人民政府提出《關(guān)于對〈應(yīng)安置人口和面積認定操作口徑〉進行審查的書面建議》，要求改正或撤銷。但隨后獲悉，某某鎮(zhèn)人民政府在其申請政府信息公開的過程中，決定停止執(zhí)行《應(yīng)安置人口和面積認定操作口徑》。

顧某1再次對某某鎮(zhèn)人民政府停止執(zhí)行《應(yīng)安置人口和面積認定操作口徑》的會議紀要申請政府信息公開。隨后獲悉，因2018年某區(qū)發(fā)布《某區(qū)房屋征收政策“1+17”文件》,之后新啟動的動遷項目以某區(qū)相關(guān)政策為準,故《應(yīng)安置人口和面積認定操作口徑》停止執(zhí)行。此內(nèi)容在后續(xù)行政訴訟中得到證實。顧某1同時獲悉，《某區(qū)房屋征收政策“1+17”文件》并非政府信息，不具有對外效力。

此后，顧某1向某區(qū)人民政府分別提交了《關(guān)于撤銷停止執(zhí)行〈應(yīng)安置人口和面積認定操作口徑〉決定的書面建議》和《關(guān)于對〈征收補償安置操作口徑〉進行審查的書面建議》，后收到某區(qū)司法局工作人員電話口頭答復：

1.《征收補償安置操作口徑》不屬于行政規(guī)范性文件，以前的答復與本答復不一致的，以本答復為準；

2.沒有必要撤銷停止執(zhí)行《應(yīng)安置人口和面積認定操作口徑》的決定；

3.以上答復內(nèi)容不出具文字材料，不作當面接待。

最終，顧某1就該案放棄司法救濟，對現(xiàn)狀持保留意見。

三、涉案行政規(guī)范性文件的效力探討

（一）已知可以列明評價涉案行政規(guī)范性文件的法律依據(jù)

1.《上海市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》（原《上海市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》）

2.《上海市征收集體土地房屋補償暫行規(guī)定》

3.《關(guān)于貫徹實施〈上海市征收集體土地房屋補償暫行規(guī)定〉的若干意見》

4.《上海市征收集體土地房屋補償評估管理的規(guī)定》

5.《上海市農(nóng)村村民住房建設(shè)管理辦法》

6.《浦東新區(qū)征收集體土地房屋補償標準的通知》

7.《浦東新區(qū)農(nóng)村村民住房建設(shè)管理實施細則》

（二）已知可以列明評價涉案行政規(guī)范性文件的事實依據(jù)

1.某區(qū)人民政府確認涉案行政規(guī)范性文件未提交備案；

2.某某鎮(zhèn)人民政府確認未就關(guān)聯(lián)條款的合法性和合理性等內(nèi)容進行調(diào)研，未就關(guān)聯(lián)條款的合法性和合理性聽取意見，未就涉案行政規(guī)范性文件進行合法性審查，關(guān)聯(lián)條款無法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)，未將涉案行政規(guī)范性文件提交備案；

3.在列明的法律依據(jù)中未發(fā)現(xiàn)有授權(quán)或支持以“在本市享受過住房福利、補貼政策”為由否認“被征收（協(xié)議置換）房屋的應(yīng)安置人口”身份的內(nèi)容。

（三）評價涉案行政規(guī)范性文件效力的結(jié)論

1.涉案行政規(guī)范性文件未提交備案的行為，不產(chǎn)生涉案行政規(guī)范性文件必然無效的法律后果，但可以引申出從外部要求上級人民政府對涉案行政規(guī)范性文件備案審查的權(quán)利主張。

2.某某鎮(zhèn)人民政府確認未就涉案行政規(guī)范性文件進行合法性審查的行為無法查證，但參考《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三條規(guī)定的“一方當事人陳述的于己不利的事實”的情形，可以作為認定案件事實的依據(jù)。

3.某某鎮(zhèn)人民政府確認涉案行政規(guī)范性文件中以“在本市享受過住房福利、補貼政策”為由否認“被征收（協(xié)議置換）房屋的應(yīng)安置人口”身份的內(nèi)容無法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的行為，可以與在列明的法律依據(jù)中查證的情況相互印證，足以認定涉案行政規(guī)范性文件中的前述內(nèi)容無法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的事實。

4.某某鎮(zhèn)人民政府確認未就涉案行政規(guī)范性文件進行合法性審查的行為，直接導致涉案行政規(guī)范性文件違反《上海市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》第十九條第一款、第四款規(guī)定（現(xiàn)《上海市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》第二十六條第二款），依法不得簽署公布，自始不具有法律效力。

5.某某鎮(zhèn)人民政府確認涉案行政規(guī)范性文件中以“在本市享受過住房福利、補貼政策”為由否認“被征收（協(xié)議置換）房屋的應(yīng)安置人口”身份的條款內(nèi)容無法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的行為，直接導致涉案行政規(guī)范性文件違反《上海市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》第九條第一款第七項規(guī)定（現(xiàn)《上海市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》第十二條第四款）。因為行政規(guī)范性文件不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的事項，所以涉案行政規(guī)范性文件自始不具有法律效力。

一般認為，行政規(guī)范性文件在停止執(zhí)行之前依法有效，可以作為其停止執(zhí)行之前所規(guī)制行為的法律依據(jù)。但該案中，涉案行政規(guī)范性文件本身及其關(guān)聯(lián)條款因嚴重違反程序要求和實體要求，依法自始不具有法律效力；即便已經(jīng)停止執(zhí)行，在停止執(zhí)行之前仍然無法作為其所規(guī)制行為的法律依據(jù)。

四、行政規(guī)范性文件的法律審查要求探討

該案中，系從外部以政府信息公開的方式獲取了證明涉案行政規(guī)范性文件依法自始無效的事實證據(jù)，按照排除一切合理懷疑的證據(jù)要求，證明了涉案行政規(guī)范性文件自始無效的法律事實。

有理由認為，上述模式的內(nèi)在邏輯可以借鑒到參與行政規(guī)范性文件的司法審查及內(nèi)部審查中。

（一）參與行政規(guī)范性文件的司法審查

作為司法審判人員，在行政訴訟過程中參與行政規(guī)范性文件的司法審查時，根據(jù)《上海市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》的程序性要求，審查行政規(guī)范性文件的合法性是重中之重。如果被告是制定機關(guān)，當然可以要求被告出示；如果被告不是制定機關(guān)，則只能依職權(quán)調(diào)取或建議其他訴訟參與人申請政府信息公開，根據(jù)政府信息公開的答復進行綜合評判。

作為其他訴訟參與人，在行政訴訟開始之前可以預(yù)料到會對行政規(guī)范性文件進行司法審查。在有必要的情況下可以提前向行政規(guī)范性文件的制定機關(guān)申請政府信息公開，并將政府信息公開的答復提供給司法機關(guān)，以此形式參與司法審查。

相比較而言，對行政規(guī)范性文件禁止事項的審查方法更為簡單。

對于禁止事項的審查，可以根據(jù)行政規(guī)范性文件自認的上位法來源一層層追溯到源頭法律規(guī)范，結(jié)合行政規(guī)范性文件具體條款涉及的行政法律關(guān)系對應(yīng)的行政法律規(guī)范，按照《上海市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》第十二條羅列的禁止事項，根據(jù)形式邏輯的方法進行推理；結(jié)合上位法與下位法之間法律規(guī)范的同一性、部門法與部門法之間統(tǒng)一于憲法的對立關(guān)系，進行辯證分析。

（二）參與行政規(guī)范性文件的內(nèi)部審查行政規(guī)范性文件的內(nèi)部審查一般是指起草時的合法性審核與備案審查。備案審查的要求同司法審查，但比司法審查有優(yōu)勢的地方是，基于行政機關(guān)的上下級領(lǐng)導關(guān)系，備案審查機關(guān)一定能夠獲得制定機關(guān)的合法性審核意見。所以實務(wù)中會遇到備案審查機關(guān)明知制定機關(guān)發(fā)布的行政規(guī)范性文件不具有合法性審核的基礎(chǔ)，要求制定機關(guān)發(fā)布的行政規(guī)范性文件不得報送備案，從而放任該行政規(guī)范性文件對外發(fā)生效力。對此，筆者建議在立法時進行調(diào)整。

 

奚明強

上海博和漢商律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會委員

業(yè)務(wù)方向：刑民交叉、行刑交叉、基礎(chǔ)法律事實認定