網(wǎng)上投稿
隨著2011年7月1日生效的《中華人民共和國社會保險法》清晰的在附則中規(guī)定：“外國人在中國境內(nèi)就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會保險”以及最近國家人力資源和社會保障部關(guān)于公開征求《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法（征求意見稿）》的意見，外國人在華就業(yè)是否繳納以及如何繳納社會保險再度成為社會熱議的焦點，尤其是在北上廣等擁有眾多外商投資企業(yè)及駐中國的辦事處、相應(yīng)的擁有大量的境外就業(yè)人員的一線沿海大中城市。
外國人在華繳納社會保險法律歷史沿革
從國家法律層面來看，《勞動法》第七十二條規(guī)定：“社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統(tǒng)籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”
國務(wù)院《社會保險費征繳暫行條例》第三條規(guī)定，“用人單位和職工應(yīng)當依照有關(guān)法律、行政法規(guī)和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定繳納基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險和失業(yè)保險。”
隨著九十年代中期大量境外人員來華工作，對境外人員實行就業(yè)許可制度，辦理了就業(yè)證的境外人員與用人單位建立合法的勞動關(guān)系，也可以參照我國的勞動法律法規(guī)進行權(quán)利義務(wù)的約定，同時發(fā)生勞動爭議，也適用我國的勞動爭議案件處理程序、即勞動爭議仲裁或訴訟。
我們國家的法律法規(guī)多通過屬地標準確立其適用范圍，《民法通則》第八條規(guī)定：在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規(guī)定的除外。本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外。《社會保險法》第一條明文規(guī)定：為了規(guī)范社會保險關(guān)系，維護公民參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權(quán)益……因此既然外籍員工與用人單位建立了合法為我國所承認的勞動關(guān)系，法律又未特別規(guī)定外籍員工無需繳納社會保險，按照通常理解，對于外籍員工，用人單位也應(yīng)為其繳納社會保險。
2001年7月，中德兩國政府簽署了《中華人民共和國與德意志聯(lián)邦共和國社會保險協(xié)定》，2002年4月4日，中德社會保險協(xié)定正式生效。根據(jù)中德社會保險協(xié)定，為避免雙重繳納社會保險費，對于符合條件的用人單位和員工，兩國互免繳納養(yǎng)老保險和失業(yè)保險的義務(wù)。
2003年，中國政府與大韓民國政府簽署了《互免養(yǎng)老保險繳費臨時措施協(xié)議》等相關(guān)文件，據(jù)此，為避免雙重征收養(yǎng)老保險費，免除一國國民根據(jù)另一國立法所應(yīng)承擔的法定養(yǎng)老保險繳費義務(wù)。
2003年8月18日，勞動和社會保障部辦公廳發(fā)布《關(guān)于執(zhí)行中德協(xié)定和中韓協(xié)議有關(guān)問題的通知》（下稱《通知》）。《通知》規(guī)定，凡不符合中德協(xié)定和中韓協(xié)定免交社會保險義務(wù)的員工，在華就業(yè)的德籍人員應(yīng)參加養(yǎng)老保險和失業(yè)保險，在華就業(yè)的韓籍人員應(yīng)參加養(yǎng)老保險。
以上雙邊協(xié)定，北京等地方均全文轉(zhuǎn)發(fā)并執(zhí)行。
2001年9月10日，勞動和社會保障部辦公廳在給北京市勞動和社會保障局的復(fù)函（勞社廳函[2001]198號）中明確答復(fù)，對于取得國外永久性居民身份的人員回國工作，凡同國內(nèi)企業(yè)建立勞動關(guān)系的，應(yīng)按規(guī)定參加企業(yè)所在地的社會保險，繳納社會保險費，并享受相應(yīng)待遇。
在內(nèi)地就業(yè)的臺灣香港澳門居民繳納社會保險的問題，勞動和社會保障部《臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》(勞動和社會保障部令第26號)第十一條規(guī)定：“用人單位與聘雇的臺、港、澳人員應(yīng)當簽訂勞動合同，并按照《社會保險費征繳暫行條例》的規(guī)定繳納社會保險費。”
綜合以上的法律和規(guī)定來看，我國立法的出發(fā)點都是合法就業(yè)的外國人應(yīng)當繳納社會保險，除非通過國際間的雙邊協(xié)議互相免除部分繳納義務(wù)的。
外國人在華繳納社會保險的法律規(guī)定現(xiàn)狀
法律未明確規(guī)定外國人如何繳納社會保險，沒有執(zhí)行的細則，也沒有規(guī)定不繳納社會保險的后果，司法實踐中也鮮有外國人就社會保險繳納與否及相關(guān)待遇提出仲裁或訴訟，于是社會上和用人單位甚至外國人的多數(shù)理解是外國人無需在華繳納社會保險。
隨著境外來華人員日益增多，對外貿(mào)易日趨頻繁，尤其是我國加入WTO以后，各國使領(lǐng)館、國際經(jīng)濟組織呼吁給予在華外國人國民待遇，這類特殊人員的保險問題就凸顯出來了。
有這樣一個案例，一境外人員來滬工作已經(jīng)11年了，在用人單位通知其合同到期終止后，該人士提起要求補繳11年社保的仲裁申請。關(guān)于補繳社保，其本人就言之鑿鑿，稱自己在境外工作年限較短，無法享受養(yǎng)老待遇，聽聞國內(nèi)保險繳納滿15年后，即可在退休年齡后享受養(yǎng)老金，既然本人有就業(yè)證屬于合法就業(yè)，用人單位就應(yīng)當為本人繳納社會保險，其本人要求單位繳納11年后再自行補繳，即可在中國養(yǎng)老。先不說此案的背景，如一外國人在中國工作了十幾年，為中國經(jīng)濟建設(shè)做出了努力，按時繳納個稅和社保，那么要求在中國享受養(yǎng)老待遇是合理的要求。根據(jù)上海的政策，繳納保險需要協(xié)商一致并以書面形式記載，因此境外人員繳納保險的訴請如未有協(xié)商一直到今年7月1日前并不能獲得支持，考慮該境外人士工作多年，經(jīng)過仲裁主持，最后雙方達成調(diào)解，境外人員放棄繳納保險，單位支付一定金額的經(jīng)濟補償。這個事件也反映出，外國人也開始逐步關(guān)心關(guān)注甚至是訴求在中國繳納社保并享受相關(guān)待遇。
在法律無細則規(guī)定的情形下，各類大中城市，便按照法律確立的原則，頒布適用于當?shù)氐耐鈬吮ｋU繳納政策。如2005年蘇州市勞動和社會保障局《關(guān)于外國人、華僑和臺港澳人員參加社會保險有關(guān)問題的通知》明確規(guī)定，“除具有與我國互簽實施社會保險協(xié)定國家國籍、提供已在本國參保證明的人員外，凡與國內(nèi)企業(yè)建立勞動關(guān)系的外國人、華僑和臺港澳人員，可按規(guī)定參加企業(yè)所在地的養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險和工傷保險，繳納相應(yīng)的社會保險費，并享受相應(yīng)待遇。”2005年深圳市勞動和社會保障局《關(guān)于臺港澳人員在深就業(yè)參加社會保險有關(guān)問題的通知》規(guī)定：“與本市企業(yè)建立勞動關(guān)系的臺港澳人員，可根據(jù)本市現(xiàn)行的社會保險法規(guī)、規(guī)章，按照非深圳戶籍員工參保的有關(guān)規(guī)定，參加本市養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險及工傷保險，按規(guī)定繳納社會保險費和享受社會保險待遇。在本市就業(yè)的外籍人員的社會保險參照本通知執(zhí)行。外籍人員所在國與我國簽訂有社會保險互免協(xié)定的，按協(xié)定規(guī)定辦理。”2009年上海市勞動和社會保障局發(fā)布《關(guān)于在滬工作的外籍人員、獲得境外永久（長期）居留權(quán)人員和臺灣香港澳門居民參加城鎮(zhèn)職工社會保險若干問題的通知》中規(guī)定：“與屬于參加本市城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險范圍的用人單位建立勞動（聘用）關(guān)系，并按規(guī)定分別辦理了《外國專家證》、《上海市居住證》B證、《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》、《定居國外人員在滬就業(yè)核準證》等證件的外籍、獲得境外永久（長期）居留權(quán)、臺、港、澳來滬工作人員，可以按照相關(guān)規(guī)定同時參加本市城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險和工傷保險，并在勞動（聘用）合同中予以約定。”上海將《勞動合同》中明確以明文載明雙方自愿繳納社會保險作為外國人在華保險繳納手續(xù)辦理的前提條件。
綜上，以上地方性的法規(guī)政策在語言表述上不盡相同，但是可以看出，均體現(xiàn)了外國人可以當?shù)乩U納社會保險，但并未強制繳納。
外國人在華繳納社會保險和享受待遇情況
公眾的普遍認知是外國人繳納保險并不強制，因此目前大中城市的各用人單位為外國人繳納保險的策略也是五花八門的。
以上海為例，本所為滬上多家知名外資企業(yè)提供法律顧問服務(wù)，就本所了解的情況來看。外商投資企業(yè)多為全員包括境外人員購買意外傷害或醫(yī)療的商業(yè)保險，鑒于已經(jīng)購買商業(yè)保險，多數(shù)外資企業(yè)傾向于不再為外國人繳納社會保險。在具體做法有些單位是“一刀切”不購買也不向外國人解釋社會保險，有些單位是與外國人協(xié)商確定是否繳納社會保險，如外國人確定繳納社會保險再行協(xié)商確定是否額外購買商業(yè)保險。
誠然，有越來越多的單位反映，本單位的外國人隨著社會保險法的出臺和我國在勞動法律法規(guī)宣傳和勞動權(quán)益保障上的力度加大，越來越多的外國人會主動詢問其在華享受哪些法定福利待遇包括社會保險，而不再是過去單純的單位確定、本人認可的做法。
那么境外人員在華工作期間如果碰到醫(yī)療或意外事故是如何處理的呢？
一名外國客戶說，他們有句話叫“急病上海治，大病回國養(yǎng)”，鑒于經(jīng)濟發(fā)達的國家是全民建保，醫(yī)療待遇也比較好，所以外國來滬就業(yè)的人士，急病在上海的私立醫(yī)院看（鑒于沒有社保，也無所謂是否公立，除非投保的商業(yè)險有特殊要求；私立醫(yī)院大多環(huán)境好、私密性好、服務(wù)好、就診人數(shù)少，甚至相當一部分就是境外人士參與開辦的），上海的醫(yī)院一旦確診，如有需要，就返回境外繼續(xù)治療。至于意外事故也多通過商業(yè)保險來理賠，如需治療也會返回當?shù)亍Ｖ劣陴B(yǎng)老待遇，目前還比較少碰到。
總而言之，以過往情況來看，對于用人單位來說不為外國人購買保險，用工風(fēng)險太大；繳納社會保險會增加用工成本；而購買商業(yè)保險費用略低又無需本人繳費，還可以根據(jù)協(xié)商和需要靈活確定需要購買的險種，因而受到歡迎。對于外國人來說社會保險能夠享受的待遇并不多，但多一種保險多一重保障，繳納與否在兩可之間。
外國人在華繳納保險征求意見稿出臺后的反響
顯然，外國人在華繳納社會保險可以與勞務(wù)派遣、職工代表大會條例并稱為滬上“外資企業(yè)最為關(guān)注的三大熱點”。
很多外商投資企業(yè)聊到對此問題看法，有些認為是國家層面上的統(tǒng)一保險繳納，，可以理解；有些則認為，從過往來看比如醫(yī)療，外國人幾乎不在中國就醫(yī)；再比如失業(yè)，失業(yè)就回國；加之養(yǎng)老也不確定是否在中國，這樣的繳納增加企業(yè)和個人的成本，而意義和作用并不十分明顯；有些則折中認為可以設(shè)定一定的過渡期。
根據(jù)一個2010年的調(diào)查，目前有60萬外籍員工在華，其中231700人有工作許可，并且逐年以10%左右的速度遞增，這顯然是一個已經(jīng)不能不被重視的群體。新政策意味著外籍員工每個月到手的收入會“減少”，因為收入的一部分將被用于支付保險費用的個人繳納部分，用人單位也需要支付一部分，所以企業(yè)用人成本勢必增加。可以想見的是雇傭人數(shù)眾多外國人的外商投資企業(yè)將重新調(diào)整福利待遇的分配，重新預(yù)估外國人的就業(yè)成本，甚至有可能重新與外國人協(xié)商工資待遇。
然而，對于外國人在華繳納保險的認識并不能僅僅停留在短期可能增大的用工成本上。我們對此問題和所產(chǎn)生的意義應(yīng)當有深度和廣度的理解。
國家一貫重視民生保障和在華工作的外國人權(quán)益、重視各國提出給予在境內(nèi)工作的境外人士的“國民待遇”，在對內(nèi)管理上逐步與國際接軌、逐年減小中國經(jīng)濟發(fā)展的不平衡以及地區(qū)間政策的差異化。近期相繼出臺的《勞動合同法》、修訂的《工傷保險條例》和《社會保險法》等法律已經(jīng)顯示了國家和政府在此方面的堅定的決心和信心。從這個意義上來說，不忽視每個群體，在國家層面上保證所有人員在國內(nèi)都能享受到最基本的法定待遇，使得每個人都能得到保險的保障，這是一個負責(zé)的政府和一個尊重人權(quán)的國家所必須要做到的，而目前經(jīng)濟發(fā)展的速度和人民的訴求也正是現(xiàn)在必須這樣做的原因。從長遠來講，當國家不斷將其經(jīng)濟建設(shè)的成果與人民分享，從制度和管理上保障民生民權(quán)，這是安定團結(jié)的立國之本。就小的方面而言，不僅是外國人在華繳納社保還包括其他適用于特定歷史條件下產(chǎn)生的不同勞動群體的待遇的逐步明確和統(tǒng)一，而且還能有效地降低現(xiàn)在存在用工管理中對不同群體適用不同待遇的爭議。一個穩(wěn)定的社會環(huán)境和全國統(tǒng)一的穩(wěn)定的勞動保障體系，才能愈加吸引更多國外的優(yōu)秀人才，才能更加促進外國在華企業(yè)投資的積極性和熱情。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
