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2015年11月16日下午，上海律協(xié)醫(yī)藥健康業(yè)務(wù)研究委員會在律協(xié)第一會議室舉辦《醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理條例（送審稿）》研討會。醫(yī)藥健康業(yè)務(wù)研究委員會副主任沈濤律師主持。上海律協(xié)醫(yī)藥健康業(yè)務(wù)研究會副主任孫歡成、孫樂民等律師及社會行業(yè)代表近40人參與本次研討。
2015年10月31日，國家衛(wèi)生計生委起草《醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理條例（送審稿）》（以下簡稱“《新條例》”），報送國務(wù)院并向社會公開征求意見。2002年，國務(wù)院頒布《醫(yī)療事故處理條例》。十幾年來，隨著多部相關(guān)法律的出臺或修訂，原《醫(yī)療事故處理條例》有部分條款亟待完善。本次修訂在原有《醫(yī)療事故處理條例》的基礎(chǔ)上作出，包括增加“醫(yī)療糾紛調(diào)解”一章，刪除“醫(yī)療事故的賠償”一章，將原“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定”一章與“醫(yī)療事故行政處理與監(jiān)督”一章合并為“醫(yī)療事故監(jiān)督與技術(shù)鑒定”，將“罰則”修改為“法律責(zé)任”等。與會律師根據(jù)豐富的實務(wù)辦案經(jīng)驗逐章對條例的修改完善提出建議，會后，部分律師提交書面意見。
與會律師認為，這部條例在理論上有所些突破，比如區(qū)分醫(yī)療過失的民事責(zé)任與行政、刑事責(zé)任，刪除原條例中與《侵權(quán)責(zé)任法》相沖突的條文，把醫(yī)療責(zé)任強制保險納入條文中，建立專家咨詢意見及鑒定文書簽名蓋章制度等。但是，還有諸多值得商榷和改進的地方，主要集中在：
一、《新條例》的預(yù)防缺乏實質(zhì)性方法
《新條例》名稱為《醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理條例》，但并沒有重點突出預(yù)防的功能。部分律師建議把第四條的第二款和第一款交換位置，先強調(diào)預(yù)防的作用和各級政府在預(yù)防醫(yī)療糾紛中的責(zé)任，并建議建立預(yù)防與處理糾紛的全面風(fēng)險管理體系，建立風(fēng)險評估、風(fēng)險應(yīng)對、追蹤檢查等規(guī)定，對復(fù)雜的醫(yī)患糾紛需要作出統(tǒng)計、追蹤、分析和特別處理。
二、《新條例》未清晰表述醫(yī)療損害、醫(yī)療事故、醫(yī)療糾紛之間的關(guān)系
部分律師認為，《新條例》第二條中缺少對醫(yī)療損害的定義，整個條文并沒有清晰表述醫(yī)療損害、醫(yī)療事故、醫(yī)療糾紛三者的關(guān)系，這樣的表述放到實務(wù)中就會造成應(yīng)用中的混亂。與會大部分律師認為，本條例以醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理為主，第四章醫(yī)療事故監(jiān)督與技術(shù)鑒定一章不應(yīng)該放在如此突出的位置，建議放入《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》。需要在條例當(dāng)中寫明醫(yī)療事故監(jiān)督等僅作為衛(wèi)生行政部門管理的依據(jù)，不作為民事糾紛解決的依據(jù)，以區(qū)別醫(yī)療損害和醫(yī)療事故。
三、鑒定二元化問題未徹底解決
眾所周知，醫(yī)療糾紛的解決，核心在鑒定，對鑒定的改革，為其深水區(qū)。以往的醫(yī)患糾紛二元化鑒定制度廣受詬病，在《侵權(quán)責(zé)任法》修改時也沒有徹底解決這個問題。《新條例》嘗試解決二元化的問題，但是并沒有做出明確的規(guī)定。第三章醫(yī)療糾紛調(diào)解中用少數(shù)幾個條目規(guī)定了醫(yī)療損害鑒定，在第四十一條作出“醫(yī)療損害鑒定管理辦法由國務(wù)院衛(wèi)生計生行政部門、國務(wù)院司法行政部門會同有關(guān)部門另行制定。”的規(guī)定。第四章用一整章規(guī)定醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。這種編排過分強調(diào)醫(yī)療事故。部分律師認為，實務(wù)中，過分強調(diào)醫(yī)療事故只能加重醫(yī)院怠于處理醫(yī)療糾紛、掩藏醫(yī)療過失的行為，并不利于醫(yī)療糾紛處理，也并不利于患者在人身受到侵害后得到依法的賠償。
按照《新條例》規(guī)定，并沒有把醫(yī)療事故鑒定和醫(yī)療損害鑒定的適用范圍、啟動程序、鑒定流程等實質(zhì)性的內(nèi)容做區(qū)分。若一起醫(yī)療糾紛案件既進行過醫(yī)療事故鑒定，又進行過醫(yī)療損害鑒定，民事賠償依據(jù)哪種鑒定確定？對此，實務(wù)中患者對選擇哪種鑒定將更加無所適從。這個涉及到醫(yī)療糾紛最為核心的問題，還得繼續(xù)爭論下去。
按照《新條例》規(guī)定，醫(yī)療事故根據(jù)對患者人身造成的損害程度分為三級，具體殘疾標(biāo)準由國務(wù)院衛(wèi)生計生行政部門制定。部分律師均認為，醫(yī)療糾紛造成殘疾的，不應(yīng)在醫(yī)療損害和醫(yī)療事故中制定兩套標(biāo)準，而是均應(yīng)由司法部門制定標(biāo)準，由法醫(yī)來鑒定。與會律師均贊成在民事醫(yī)療糾紛處理中將鑒定二元化合二為一。對醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)護人員醫(yī)療責(zé)任的鑒定可以由衛(wèi)計委來制定，只規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)護人員的行政責(zé)任，將其與民事責(zé)任作出區(qū)分。
四、建議增加異地鑒定等制度
鑒定中，專家對本地醫(yī)療機構(gòu)區(qū)域保護的行為一直備受詬病。回避程序在實務(wù)中并未能夠有效遏制這一趨勢。部分律師認為，異地鑒定、異地專家?guī)斓戎贫仁潜ＷC鑒定公正的重要制度，這些制度在《新條例》均未被提及。
《新條例》第五十五條中“受聘于醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)或者醫(yī)學(xué)教學(xué)、科研機構(gòu)并擔(dān)任相應(yīng)專業(yè)高級技術(shù)職務(wù)3年以上。”的規(guī)定過于寬松，實踐中3年的高級職稱執(zhí)業(yè)醫(yī)生并不能勝任鑒定工作，應(yīng)規(guī)定為10年以上。必須受聘于某家單位的制度安排讓退休專家無法進入專家?guī)臁Ｍ诵輰＜腋菀鬃龀龉蔫b定意見。
與會人員均認為，《新條例》第五十四條中將“鑒定結(jié)果”定義為“鑒定結(jié)論”，過分強調(diào)鑒定的作用，并不妥當(dāng)。條例初步規(guī)定了鑒定專家在鑒定意見書上簽署姓名、專業(yè)和職稱，但并未詳細規(guī)定鑒定意見書是否必須向患者公開。為避免實務(wù)中出現(xiàn)相關(guān)機構(gòu)通過制作簽署信息的正本及沒有簽署信息的副本，正本留存、副本交給患者等方式向患者隱瞞鑒定專家，侵害患者權(quán)益的情形出現(xiàn)。與會者建議新條例應(yīng)當(dāng)規(guī)定鑒定專家信息必須向患者本人公開。
五、建議允許患者復(fù)印所有病歷，保障患者知情權(quán)
病歷作為醫(yī)療糾紛最重要的證據(jù)，是醫(yī)患雙方的關(guān)注焦點，也是爭議焦點。《新條例》依舊通過列舉的方式規(guī)定患者有權(quán)復(fù)印或者復(fù)制其門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗單（檢驗報告）、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)同意書、手術(shù)及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄以及國務(wù)院衛(wèi)生計生行政部門規(guī)定的其他病歷資料，并允許患者復(fù)印所有病歷資料。大部分律師認為，應(yīng)當(dāng)將病歷資料的知情權(quán)還給患者，應(yīng)當(dāng)允許患者復(fù)印與自身有關(guān)的所有病歷。
六、建議增加對電子病歷等新生事物進行規(guī)范
部分律師認為，隨著新技術(shù)的發(fā)展，電子病歷、錄音錄像資料等已經(jīng)廣泛運用于臨床，但是條例中并沒有規(guī)定電子病歷的鑒定流程和后果，也沒有規(guī)定錄音錄像等新形式的電子資料的鑒定流程。在實務(wù)操作中，已經(jīng)存在長期無法可依的局面。
七、人民調(diào)解制度有待進一步完善
《新條例》在第一章第四條第一款規(guī)定：“各級人民政府應(yīng)當(dāng)建立以人民調(diào)解為主，醫(yī)患和解、人民調(diào)解、司法調(diào)解、醫(yī)療風(fēng)險分擔(dān)機制等有機結(jié)合的醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理制度。”與會律師認為，不應(yīng)當(dāng)過分強調(diào)人民調(diào)解的作用，建議刪除“以人民調(diào)解為主”。
《新條例》第三章用一整章規(guī)定醫(yī)療糾紛人民調(diào)解，并對人民調(diào)解委員會的組成、人民調(diào)解的程序、調(diào)解文書的效力等作出規(guī)定。但是從實務(wù)操作經(jīng)驗來看，還有不少地方有待完善。如第三十三條規(guī)定獲悉醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)正在發(fā)生重大醫(yī)療糾紛的，醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會應(yīng)當(dāng)選派人民調(diào)解員主動開展調(diào)解工作。人民調(diào)解在爭議不大、標(biāo)的不大的案件中可以發(fā)揮作用，但在爭議較大、標(biāo)的較大的案件中就未必能充分發(fā)揮作用。調(diào)解應(yīng)當(dāng)以自愿為主，主動開展調(diào)解并不利于調(diào)解工作的效果，過分強調(diào)調(diào)解并不能有效保障當(dāng)事人的權(quán)益。
《新條例》規(guī)定“設(shè)區(qū)的市以及人口數(shù)量較多或者醫(yī)療服務(wù)量大的縣，應(yīng)當(dāng)在司法行政機關(guān)指導(dǎo)下，依托社會團體或者其他社會組織設(shè)立醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會。醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會的設(shè)立及其組成人員，應(yīng)當(dāng)向司法行政機關(guān)備案。”實務(wù)中，醫(yī)療糾紛最主要解決的是能夠有機構(gòu)公正、公平的認定各方責(zé)任。目前，作為評價各方責(zé)任有效制度的專家咨詢程序規(guī)定。專家咨詢意見書作為醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會調(diào)解的參考依據(jù)，并未規(guī)定患者可以依法了解該意見。醫(yī)療損害鑒定程序并不明朗。兩大調(diào)解所依據(jù)的制度均沒有成熟的可操作經(jīng)驗，把由行政部門主導(dǎo)的人民調(diào)解制度推到糾紛解決的最前端，并不利于醫(yī)療糾紛的解決。
八、保險公司應(yīng)當(dāng)參與醫(yī)療糾紛的處理
《新條例》比較先進的規(guī)定了醫(yī)療責(zé)任保險，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)要求參加醫(yī)療責(zé)任保險。鼓勵患者參加醫(yī)療意外等保險。但是在第四十八條僅規(guī)定“醫(yī)療機構(gòu)參加醫(yī)療責(zé)任保險的，應(yīng)當(dāng)按照保險合同的約定，通知醫(yī)療責(zé)任保險的承保機構(gòu)列席醫(yī)患協(xié)商、醫(yī)療糾紛人民調(diào)解，醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會應(yīng)當(dāng)準許。”與會律師均認為，僅靠列席不能發(fā)揮保險公司在醫(yī)療糾紛解決中的作用，應(yīng)當(dāng)賦予他們參與糾紛處理的權(quán)利及發(fā)表意見的權(quán)利。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)醫(yī)藥健康業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：盧意光 上海市聯(lián)合律師事務(wù)所
魏俊璟 上海市聯(lián)合律師事務(wù)所
鄔培潔 上海市遠東律師事務(wù)所
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