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《民法總則》之民事法律行為效力 部分的亮點解讀及分析

2017年第04期    作者:包偉 魏國俊 溫家驊    閱讀 16,258 次

《中華人民共和國民法總則》已于2017年3月15日由第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過,國家主席習近平簽署第66號主席令予以公布，自2017年10月1日起施行。

在《民法總則》第六章第三節民事法律行為的效力中第一百四十六條規定了通謀虛偽行為，鑒于我國現行民事立法從未就通謀虛偽行為對民事法律行為效力的影響設置一般性規定，本條的出現對我國的民事立法有重大填補作用，直接完善了“意思表示瑕疵”的立法，也間接與大陸法系民法理論相接軌。

 

條文

《民法總則》第一百四十六條：

“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。

以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”

解讀

本條第一款是關于虛假表示的規定，第二款是關于隱藏行為的規定。本條規定之虛假表示即通謀虛偽表示，是大陸法系民法采用的法律概念，盡管德、日、中國臺灣地區等對其稱謂表達各異，如虛偽表示、虛假行為等，但其內涵基本相同。其概念由中國臺灣學者王澤鑒解釋得較為簡單明了：“通謀虛偽表示，是指表意人與相對人通謀而為虛偽的意思表示?！蓖ㄖ\虛偽行為具體而言，

第一，須同時存在表意人與相對人，缺一不可；

第二，表意人須作出需受領的意思表示，而相對人須作出受領意思表示，雙方達成合意；

第三，表意人與相對人主觀上須有共同故意或有意思聯絡；

第四，表意人與相對人均須明知該意思表示是不真實的。

而第二款規定之隱藏行為是指隱藏在通謀虛偽行為中，當事人欲要真正從事的法律行為。通常情況下，當事人作出通謀虛偽行為背后都存在不良動機，系為掩蓋當事人真正希望發生的隱藏民事法律行為，而并不真正希望發生表面的民事法律行為。

填補漏洞的作用

通說認為意思表示瑕疵分為三類：第一，意思和表示故意不一致，包括真意保留（單方虛偽表示）、通謀虛偽（共同虛偽表示）、隱藏行為等；第二，意思和表示非故意不一致，如重大誤解；第三，意思和表示不自由，包括欺詐、脅迫等。

乍看之下，通謀虛偽行為與隱藏行為似乎已在我國現行《民法通則》及《合同法》第52條第2項、第3項的規定中有所規定，如“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效”、“以合法形式掩蓋非法目的的民事行為無效”，惡意串通指向通謀、合法形式掩蓋非法目的指向隱藏。

經筆者考證發現，《民法通則》及《合同法》的前述條款之無效認定并非基于民事行為本身的意思表示虛假，而是因為此類民事行為存在違反法律禁止性規定或者損害國家、集體或第三人利益的情形，才歸于絕對無效。也就是說，通謀虛偽行為與隱藏行為在我國現行立法中是缺位的，這直接導致了但凡發生此類情形，實務中人民法院在無對應法條可以援引的情況下，只能將“惡意串通損害他人合法權益的民事法律行為無效”、“合法形式掩蓋非法目的民事法律行為無效”等條款進行生搬硬套，如此操作的理由也很簡單，因為通謀虛偽行為與前述規定的法律后果均為無效，在最終判決結果上會殊途同歸。

但如此操作所造成的真正不良后果在于，在通謀虛偽行為被認定無效的同時，其背后的隱藏行為也隨之被一刀切歸為無效，即便該隱藏行為是當事人真實意思表示，即便該隱藏行為并未侵犯他人合法權益，即便該隱藏行為未必存在非法目的。

例如在經典案例中，某甲為避免親友不悅，將房屋以買賣的形式贈與某乙，買賣行為系虛假意思表示應歸于無效，但隱藏的贈與行為若未侵犯他人合法權益且也不存在非法目的，則該贈與行為應當有效。再如，在過往一些“企業間名為買賣實為借貸”的案例中，有些法院以買賣系表面的虛假行為，借貸系隱藏的真實行為，屬合法形式掩蓋非法目的，徑直認定借貸無效，卻又無法自圓其說被隱藏的借貸行為為何就屬于非法目的，又為何無效。

在最新司法實踐中，人民法院對此類案件的態度也已悄然發生了轉變，對條款的援引也越來越慎重。目前較為普遍的做法是：人民法院會向當事人釋明系爭合同性質并非買賣而屬借貸，若當事人仍堅持以買賣法律關系起訴，則駁回起訴；若當事人同意變更請求權基礎，則再根據《民間借貸司法解釋》認定借貸行為究竟是有效還是無效。

筆者認為，在《民法總則》出臺后，此類通謀虛偽行為的情形完全可以根據《民法總則》第一百四十六條之規定處理，即通謀虛偽行為無效是因為該表示系經通謀后被虛假作出，因此不值得被法律保護，但并不影響隱藏行為的效力。隱藏行為依其法律規定可能有效也可能無效，應當具體問題具體判斷。

筆者同時認為，“合法形式掩蓋非法目的”民事法律行為可能在一定程度上與通謀虛偽行為發生競合，但并不代表其已被通謀虛偽行為所全部吸收，恰恰是正本清源，將本屬于通謀虛偽的情形不再擴大適用“合法形式掩蓋非法目的”。最直觀的理由在于 “合法形式掩蓋非法目的”民事法律行為，通常其形式或手段可能直接體現當事人真實意思表示，而不同于通謀虛偽行為必須存在意思和表示故意不一致的情形。

例如《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十四條第三項規定，“出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的情形，人民法院應當認定民間借貸合同無效”，就是典型的“合法形式掩蓋非法目的”民事法律行為。《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》一書在對該條的解讀中也明確認為該條屬于“以合法形式掩蓋非法目的”。

實踐中，借款人為從事違法、犯罪活動進行民間借貸的案件時有發生，如為犯罪活動籌備資金，借款用作賭資、毒資、嫖資等。倘若貸款人是偶然地、不知情地出借資金則在所不論，若其明知或應知其出借款項將被用于上述活動，則實際上貸款人的行為性質即一種違法或犯罪的幫助行為，應受到法律的否定性評價。也就是說，此類情形下，即便借款合同的合同形式、合同內容均真實合法，但其被掩蓋的目的系非法目的，借款合同理應被認定無效。由此可見，“合法形式掩蓋非法目的”的原理和概念仍存在獨立的用武之地。

綜上所述，本條的出現厘清了現行法律體系中上述法律概念的邊界，一定程度上解決了濫用法條的問題，對我國民法體系的樹立有極強的填補作用。

通謀虛偽行為及于第三人之效力

在此前對《民法總則》草案多輪征求意見過程中，各地法院及專家學者曾普遍建議在本條之中再加入“不得以虛假的意思表示無效，對抗善意第三人”。但最終，保護善意第三人的機制卻未能在此次《民法總則》中予以體現。

此項立法旨在保護交易之安全，在日本、中國臺灣地區的民法典中均有相應之規定，即通謀虛偽行為在當事人之間應當無效，但是在當事人與第三人之間則應該分為兩種情形討論：

（1）第三人知道當事人之間的意思表示為虛假表示的屬于惡意第三人，故不再存在信賴利益，當事人可以以該虛假表示的無效對抗該惡意第三人；

（2）第三人不知道當事人之間的意思表示為虛假表示的屬于善意第三人，當事人不得以該虛假表示的無效對抗善意第三人。

如果善意第三人接受了該虛偽表示行為后果的，實施虛偽表示的當事人應當承受其后果，因為當事人以通謀虛偽行為故意制造了虛假表象，理應自擔風險，自食苦果。

筆者認為，我國最高立法機關在制定《民法總則》時未采納日本等“通謀虛偽行為相對無效”的規范模式，似乎采取借鑒德國 “通謀虛偽行為絕對無效”的規范模式，寄望于通過其他條款對第三人信賴進行保護。

例如，早在《上海市高級人民法院關于審理房地產買賣與抵押、租賃交叉糾紛若干問題的意見》中，上海市高級法院民一庭就已認為：“房屋買賣合同被確認為無效，則無效合同自始沒有法律約束力，買受人若設定房屋抵押權，則成為無處分權人。無處分權人設定的房屋抵押權，抵押權人可基于《物權法》第106條的規定取得。審判實踐中，適用不動產抵押權善意取得制度，須注意把握抵押權人設定抵押權時的善意、合理對價以及辦理不動產抵押權登記等法律要件??”

由此可見，根據我國《物權法》的善意取得制度，似乎已經足以保障通謀虛偽行為情形中善意取得標的物的第三人。但除此以外的其他情形，也應當考慮當事人通謀虛偽行為對第三人的影響。例如，有學者提出一個假設:某甲虛偽表示賣房給某乙并辦理登記，某乙將房屋出租給某丙，并已交付，某甲能否要求某丙返還房屋? 乙丙的租賃合同盡管有效，但只能使某丙相對于出租人某乙享有占有、使用房屋的權利。該權利不能對抗某甲，因為某甲未與某丙訂立合同，不受合同約束。某甲可以行使所有物返還請求權，要求某丙返還房屋，但某丙不能通過不動產善意取得制度獲得保護，因為物權本身也未發生變動，況且善意取得制度也不適用于通過負擔行為取得債權的情形。但某丙又是善意第三人，其對標的物的占有如果不受保護，似乎有失公平。針對此類涉及債權讓與的情形，現行體系下似乎缺乏保護善意第三人的法律依據。

未規定單方虛偽行為

筆者注意到，雖然在此前的學者建議稿等意見中均有提出，且絕大多數國家和地區的民法典都對此種單方意思表示瑕疵行為作出了相應規定，但此次《民法總則》并未對表意人單方虛偽行為即真意保留對民事法律行為效力的影響設置一般性規定。

所謂真意保留，也稱為心里保留，是指表意人將其意欲發生法律效果的真意保留于內心，沒有表示出來，而表示出來的意思又非其真實的意思。簡單來說，即表意人故意隱瞞其真意，對外表達的意思與其內心的真實意思不一致。此類行為的效力一般規則是，表意人隱瞞內心真意對外作出的虛假表示如具備生效要件原則上有效，但如果相對人知道了表意人內心的真實意思時，該外部虛假表示從有效變成無效。

盡管在幾輪專家意見稿中，針對心意保留的意思表示之效力作出了明確的規定，但最高立法機關最終仍將其排除在《民法總則》之外，主要原因可能也是因為在司法實踐中，心意保留的情形較為罕見。另一個可能的原因是：心意保留的意思表示即使不是表意人內心的真實意思，但對外的客觀表示在雙方當事人之間依然具有效力，這在司法實踐中早已形成共識，且運用自愿、誠信原則也可以填補，無需再設置一般條款。但筆者認為，真意保留與通謀虛偽均屬于意思和表示故意不一致范疇，基于民法體系考慮，仍應當在民法典中予以并立。

 

 

 

結語:長期以來，我國整個民法體系缺乏綱領性的基本邏輯，此次《民法總則》的出臺，是編纂民法典的關鍵一步，對于整個民法體系的確立具有基礎性意義。筆者也將持續關注各地法院在今后的司法實踐中對《民法總則》的理解與適用。

 

包偉

北京市中倫（上海）律師事務所合伙人、上海國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員、上海仲裁委員會仲裁員。

業務方向：訴訟仲裁、破產重整與清算。

魏國俊

北京市中倫（上海）律師事務所合伙人。

業務方向：爭議解決、破產清算與重整。

溫家驊

北京市中倫（上海）律師事務所律師。

業務方向：爭議解決、破產清算與重整。