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在我國金融市場的發展過程中，由于金融活動信息不對稱，銀行、證券、保險、信托等領域的欺詐侵權時有發生，損害了公民、法人的權益，破壞了市場秩序，妨礙了市場健康發展。及時有效追究金融侵權行為法律責任，也是司法實踐中的一個熱點和難點問題。如何有效遏制金融侵權行為的高發，如何依法對金融侵權損害進行索賠，侵權行為人如何承擔民事賠償責任，這是法律界與市場各方普遍關注、迫切需要解決的問題，有必要從理論與實踐結合的角度進行深入地研討，為立法與司法實踐提供更好的方案。
本次論壇經過較長時期的準備后順利召開，來自本市金融實踐、金融監管、金融司法及金融法理論研究等部門的專家學者近30人以及100多位律師參加了研討，近20人先后在論壇上作了講演或討論發言，市律協會長呂紅兵和市法學會領導到會致辭。《上海證券報》、《東方早報》、《了望東方周刊》等10多家媒體到會并在會后對會議迅速作了報道。會議圍繞“金融市場侵權糾紛立法與實務”、“證券市場虛假信息的會計責任與審計責任”和“金融市場新型侵權問題研究”等三個專題展開了熱烈討論，同時與會人員還就金融侵權的一些具體問題進行了深入交流。
一、金融市場侵權糾紛立法與實務
金融侵權是金融機構及其從業人員、金融市場其他主體，在金融市場活動中違反金融法律規定，不履行或不適當履行自己的義務，損害相對人合法利益或給相對人造成經濟損失的行為。我國民法典及侵權行為法的起草工作正在有序進行，隨著物權法討論已告一段落，今年民法典的理論研究重點已轉移到侵權法。金融侵權行為及其法律責任自然是其中十分重要的內容，也已成為立法與實務中的一個焦點問題。
金融侵權民事糾紛的種類、特征、認定處理原則及舉證責任到底是什么？上海市高級人民法院民二庭宋航法官就“金融侵權民事糾紛的思考”這一主題作了專題發言。他認為：在實務中現在主要有三類金融侵權民事糾紛，分別是證券公司挪用客戶保證金，證券公司違規操作造成客戶損失及證券市場虛假陳述、操縱市場行為等。這些侵權行為兼具一般侵權糾紛和金融領域糾紛的特點，案件類型特殊，法律關系比較復雜，法條競合現象比較多，各方利益難以兼顧。在訴訟過程中，認定處理上以一般過錯為原則，兼具特殊嚴格責任；在舉證責任方面，由于金融案件中金融機構具有優勢地位，應當由金融機構對自己無過錯承擔舉證責任。除此以外，宋航法官還著重強調了過錯問題、訴訟程序問題及雇主對雇員責任承擔的問題。
上海市公安局經偵總隊沈潔副總隊長就“金融欺詐案件的新情況”作了詳細介紹。他認為：金融欺詐案件很多是由體制外投資業造成的社會問題，且多為涉眾案件，導致群眾上訪、社會治安不穩，處理難度十分大。沈潔副總隊長特別指出了中國證監會投入大、產出低的原因，他認為主要有：1、行政與刑事銜接還不夠密切、不夠規范。許多情況是該由監管部門還是公安部門管轄十分不明確；2、在刑事訴訟過程中，公安、法院和律師對部分概念的分歧十分大，如非上市公司的股權是不是股票，承銷轉讓股票是否為證券業務，違法性的標準究竟是什么等等；3、投資者的救濟渠道還不通暢。從2005年到2006年10月間，上海市公安局經偵總隊共接到案件700多起，但立案的僅有140多起，其中很多還是在領導批示、媒體督促下才立案的。
接下來同濟大學法學院
華東政法學院
上海大學法學院
二、證券市場虛假信息的會計責任與審計責任
證券監管的公開原則，旨在為投資者創造一個信息暢通的投資環境，為籌資者提供一個平等的競爭場所，從而保護投資者的利益，完善投資環境。近年來，破壞公開原則的事件層出不窮，尤其以提供虛假信息為甚。強化證券市場虛假信息的會計責任與審計責任，對于遏制這一勢頭，創造良好的投資環境，重拾投資者對市場的信心，具有重大的現實意義。
大成律師事務所上海分所曲峰律師對會計責任與審計責任進行了分析。他認為：會計責任指被審計單位對其會計報表和相關資料所應負的責任。審計責任指注冊會計師在執行審計業務時出具審計報告應負的責任。會計和審計是一個前后手的關系，審計活動更加專業化、信任度更高，造假事件主要發生在審計活動中，審計活動中造假的危害性也更強。明確會計責任和審計責任的內容，對監管會計、審計活動具有現實意義。最后曲峰律師還認為，會計責任和審計責任不僅僅只存在于證券這一微觀領域，而在經濟活動的各個領域中都適用。
比較法研究是法學研究的一種重要方法。華東政法學院經濟法學院主力軍博士后介紹了德國證券市場的會計、審計責任。他首先對德國資本市場、資本市場法作了介紹：德國資本市場分為一級市場和二級市場，分別由《交易所法》和《有價證券交易法》進行規制。然后主力軍博士后介紹了德國法律關于虛假陳述賠償的請求權基礎：在德國投資者可以基于三個層次的法律請求虛假陳述賠償，分別是《交易所法》第44條、《德國商法典》第316條和《德國民法典》第823、826條，這三個請求權基礎共同構成一個完整的請求權體系，對于投資者的保護十分完善。
審計責任較之會計責任在證券市場虛假信息陳述責任承擔中有著更為重要的地位，而在實踐中情況卻恰恰相反，有必要對審計責任進行更深入地研究。上海新望聞達律師事務所宋一欣律師針對證券民事賠償案件中的會計師事務所責任進行細化及重點闡述。他認為，會計師事務所應當在證券民事賠償案中作為共同被告，就其負責的部分承擔過錯推定的責任。除此之外，還應當區分會計責任和審計責任，明確免責問題。確定會計師事務所的責任是可以進行司法鑒定，鑒定時可以邀請被鑒定者的市場競爭對手參加。審計責任并不是一個獨立的責任，應但明確規定起訴審計機構的還要連帶起訴上市公司，同時還要防止會計責任轉嫁給審計責任的問題。但審計機構參與了造假活動時，審計機構應當與上市公司承擔共同的會計責任。
發言結束后，國浩律師集團李和金律師、上海對外貿易學院法學院
三、金融市場新型侵權問題研究
隨著經濟的發展，金融市場的成長和壯大，一些金融市場新型侵權問題也隨之出現了。對這些新問題的研究就顯得十分重要。
銀行卡在我們的日常生活中隨處可見，給我們的工作生活帶來了極大的便利。但在給我們帶來便利的同時，這些小小的銀行卡也在暗中侵犯著我們的權利。上海匯業律師事務所吳冬律師從微觀角度分析介紹了銀行卡跨行查詢收費問題，他認為：一、銀行目前出臺的跨行查詢收費政策是一種違約行為；二、跨行查詢收費行為是一種侵權行為，商業銀行的收費是有國家進行管制的，商業銀行不得擅自收取；三、跨行查詢收費政策是有幾大國有商業銀行共同推動的，涉嫌壟斷和不正當競爭；四、中國銀聯也力推跨行查詢收費政策的實行，那么是否可以將中國銀聯改制為會員制，如滬深證券交易所，從而使得銀聯不再以追求利潤為其目標；五、跨行取現收費具有一定的合理性，可以促進各銀行提高服務質量，但跨行查詢收費則十分不合理。
證券市場的健康有序發展對經濟發展起著至關重要的作用，而現階段證券市場中的侵權問題層出不窮，有必要對此加以研究，為證券市場監管提供理論基礎。國浩律師集團上海事務所宣偉華律師對證券市場侵權法律問題作了深刻而全面的闡述。她認為：一、隨著證券市場參與主體的日益增多和證券交易方式的多樣化，侵權主體的范圍呈多樣化態勢，侵權案件類型也呈多樣化態勢。這些新情況主要有基金公司和基金的侵權、融資融券業務中的侵權、股指期貨中的侵權等等。二、隨著證券市場參與主體的日益增多，也令受害人主體的擴大化、特征顯著化。最新出現的新類型受害人主要有基金投資者、集合資產管理計劃份額持有人、QFII、集合投資信托計劃的計劃份額持有人、保險基金等等。主要特征有：受害人人數眾多，侵權行為不具有特定的對象；從地域上看，有從境內向境外延伸的趨勢；在侵權關系鏈上，往往存在數個主體，構成數個法律關系；在法律適用上交織著復雜的、跨多部實體法的適用問題。三、侵權案件的多樣化趨勢和法律救濟的嚴重不足將嚴重阻礙甚至動搖我國證券市場的誠信建設，應該引起立法和司法部門的高度重視。主要對策有：1、官方應當介入調查，建立入美國ACC式的調查機構；2、在全國范圍內建立專門的證券民事賠償審判庭；3、此類案件應當聘請專家陪審團作為法庭的顧問；4、立法機構應當變被動為主動，深入實踐。
期貨市場是金融市場的重要組成部分之一，上海大公律師事務所壽逸明律師認為：目前期貨市場常見侵權問題主要有：一、期貨公司私下對沖、對賭的現象十分普遍；二、居間人問題；3、強制平倉糾紛問題；四、證券公司挪用客戶保證金的問題。
三位發言人發言結束后，華東政法學院
作為國內較早對金融侵權法律問題的研討會，本次論壇的研討，在堅持理論與實踐相結合，借鑒國外相關立法與實踐的經驗，分析對比現行制度，研究并提出金融侵權監管和規制的具體規范和立法步驟方面作出了努力，取得了效果。研究成果可以為國家的相關立法和管理決策提供法理依據，也可為金融機構改革創新的規范化提供可行的方案。相信通過論壇的研討，將推動對金融侵權法律理論研究的深入與相關實踐的發展。
（市律協證券與期貨研究委員會供稿）
滬公網安備 31010402007129號
