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7月31日，由上海市律師協會、上海市法學會以及上海市勞動和社會保障學會聯合舉辦，上海市對外服務有限公司協辦的《勞動合同法》實務研討會在市律協35樓第一會議室召開。本次會議旨在通過對《勞動合同法》實施過程中產生的爭議焦點進行探討，共同尋求解決問題的方案，進一步提高實務能力。會議邀請了上海各級法院、勞動局、人事局、華東政法、華東師大、華東理工、人才服務協會以及上海律協等業界50余名專家參加，是時隔兩年，法律人士聚首研討勞動法的又一次盛會。會議分為四個專場八個主題，分別就《勞動合同法》的溯及力問題、《勞動合同法》的調整范圍、勞動合同違約金的適用、事實勞動關系與雙倍賠償條款、無固定期限合同勞動合同的訂立、勞動合同解除的法律適用、《勞動合同法》中工會的作用與單位民主管理、勞務派遣中的專項協議糾紛等問題進行了探討。
上海市律師協會會長劉正東、上海勞動和社會保障學會常務副會長閻友民出席會議并致辭。上海市律師協會勞動法律關系研究委員會主任馬建軍律師、華東政法大學董保華教授和市勞動局勞動監察處張憲民處長共同主持此次研討會。
主題一：《勞動合同法》的溯及力問題探討
主講人：上海市第一中級人民法院民一庭 郭文龍
郭文龍發言指出，《勞動合同法》是實體法，沒有溯及力， 08年1月1日之前的行為應當不產生效力。但勞動關系有其特殊性，作為一種繼續性關系，產生了很多問題。從位階關系來看，《勞動法》與《勞動合同法》是同一位階，又是一個新法與舊法的關系。
他提議說廣東省高院與廣東勞動爭議仲裁委員會共同出臺的《關于適用＜勞動爭議調解仲裁法＞、＜勞動合同法＞若干問題的指導意見》可以作為今后國家立法及上海地方立法的借鑒和參考。
圍繞《勞動合同法》溯及力的問題，大家展開了積極的討論。
有專家對于《勞動合同法》在08年前不溯及既往的觀點持保留意見，認為實體法在實施后有半年的適應期，如果有人通過規避措施，最終使強制性條款形同虛設，違背了《勞動合同法》的初衷。
但也有專家認為這是制度本身固有的缺陷造成的。勞動合同是繼續性合同，如果在08年前訂立，必須符合當時的規定，不可能預見到新法的規定。因此只要符合當時的法律，就無需追究。
與會專家還對無固定期限的規定適用舊法還是新法展開了熱議。因為按照老法，要企業同意續簽合同，勞動者才可以要求無固定期限合同。但是新法規定只要滿10年，勞動者提出簽無固定期限合同，就必須簽訂，無需有續簽的可能前提。這里面適用何法就體現了法律溯及力的問題。
對于無固定期限合同的問題，與會嘉賓踴躍發言，最后引申到如果合同已經履行完畢，合同是否已經終止的問題。如果這個時候勞動者再提出簽訂無固定期限合同的問題，應該如何操作？
董保華教授認為這是兩個概念。終止合同適用新法還是舊法？續簽適用舊法還是新法？后者肯定適用新法。終止適用新法有個自動轉成續簽的概念，無固定期限只要勞動者提出就該續簽。
華東政法大學李凌云老師也認為應該先搞清“到期”是法律事實還是法律行為。她認為勞動合同到期是一個法律事實，到期合同的約束力自然消失。而續簽是法律行為，需要雙方的合意。
主題二：勞動合同法的調整范圍
主講人：上海江三角律師事務所 陸敬波
陸敬波律師主要就何謂“勞動者”的話題和大家進行了探討。
實踐中經常接觸到的合法就業的外籍和港澳臺人員；退休返聘人員；內退、協保、停薪留職人員；“實習生”；兼職人員和其他一些人員，這些人是否屬于勞動者的范圍，目前爭議都比較大，現今也沒有嚴格的規范可循，與會者的意見也較難統一。
會議還就其他問題例如外地女職工繳納社會保險、退休返聘是否以享受基本養老保險待遇為前提、工勤人員是否屬于勞動合同法調整的范圍、上海是否仍該繼續保留自己的特殊勞動關系的處理方式等問題進行了熱烈的探討。
主題三：勞動合同違約金的適用
主講人：君合律師事務所 馬建軍
馬律師總結了《勞動合同法》關于違約金適用的兩種情況：商業秘密和培訓服務期?！秳趧雍贤ā芬幎ㄟ`約金不能超過培訓費，而且要有明確的證據。他認為法律規定雖然很明確，但在實踐中可能導致用人單位不愿為員工提供培訓。
而《上海勞動合同法實施條例》規定了三種情況下可以約定服務期，他認為此時同樣也可以約定違約金，這三種情況除了培訓之外還包括初次錄用和提供特殊待遇，《勞動合同法》只對專項培訓作了規定。馬律師認為對于初次錄用和提供特殊待遇是否能夠約定服務期，應該通過立法明確。
另一種情況是《勞動合同法》二十三條規定，即競業限制條款對違約金的規定問題。實踐中，從去年開始碰到大量關于競業限制中違約金的問題，一是違反競業限制，屬合同之訴還是勞動爭議之訴，是否要走勞動仲裁的前置程序？若須走，得到好處的用人單位在法律上沒有依據將其作為被告，只能以勞動者為被告；二是在查明事實的情況下，勞動者仍在競爭單位工作，等查明事實，基本上已經過了競業限制規定的期限。而違約金又受到個人支付能力的限制，還有損失如何計算，是否按照離職后按期支付的補償計算？這些問題都較為棘手。
針對以上問題，馬律師提出兩個案例供大家探討。（本主題和第四主題在后面共同進行了探討）
主題四：事實勞動關系與雙倍賠償條款
主講人：上海藍白律師事務所 陸胤
陸胤律師通過案例提出了以下幾個問題：一是必須簽訂勞動合同的義務是簽約義務還是合同保管義務。二是僅僅因為合同內容協商不成造成雙方沒有簽約的情況，如何承擔法律責任的問題。他認為用人單位法定義務是續約或者訂立無固定期限合同，若用人單位不能證明其已經履行法定義務，則承擔法律規定賠償責任。但是如果因為合同內容協商不一致，那么書面合同訂立不成則不能歸咎于任何一方，視為雙方已經訂立相關合同，內容根據實際履行的內容來確定。因此，一個月內事實勞動關系任何一方可以解除，一個月后，應區別情況按照法律規定的合理解釋處理。三是事實勞動關系解除的法律責任。如果認為事實勞動關系由于企業未履行簽約義務而處于違法狀態，那么企業應當承擔雙薪責任，但是違法狀態的終結不應承擔經濟補償金或賠償金責任。如果認為事實勞動關系由于雙方對合同內容協商不一致而視為合同已經訂立，內容按照實際履行確定而確立其合法性，那么就不應當發生雙薪的違約責任，則企業如果違法解除，就應當根據法律規定承擔經濟補償金或賠償金。
郭文龍法官認為：要建立勞動關系一定要有書面合同，在這個出發點下只允許有兩種例外，一是在《勞動合同法》施行前各給一個月的寬限期，除了法律允許的，應該不存在其他寬限期。第二種是《勞動合同法》不得不承認或者事實上會出現的，即事實勞動關系滿一年的，直接視為訂立了書面合同，且是無固定期的。法律允許的寬限期只有這兩種情況。
匯業律所的廖明濤律師也認為雙方都有訂立和保管義務。但是由于通常用結果來證明保管的義務。一旦沒有保管，但是能證明簽約結果，可以豁免。如果只能證明簽約過程，就無法獲得承認。
對于之前馬律師提供的案例，與會者也作了討論：
武鵬法官認為現實有三種情況可以約定違約金：包括特殊待遇、草簽協議以及損失賠償的違約金。
郭文龍法官則認為這是兩個層次的問題，第一個層次規定了什么情況下可以約定服務期，什么情況下可以約定競業限制，第二才是約定違約金。在符合條件的情況下才能約定違約金，第二十五條進一步規定除了這兩種情況不能約定違約金。關于武鵬的觀點，他發表了自己的看法：特殊待遇關于違約金的約定和上位法沖突。草簽協議的情況可以約定違約金，但須通過民法保護。預先約定賠償金額是否可以的問題，損害賠償是侵權法上的問題，因此預先約定賠償金額仍是違約金，不可以約定。
主題五：無固定期限勞動合同的訂立
主講人：周國良 經濟學博士
周國良博士提出了八個問題供大家討論：1、已訂立固定期限勞動合同的，是否變更？2、法定續延期間是否計為工作年限？3、連續訂立的認定：用工還是合同？ 4、約定期滿續延、變更期限是否作為再次簽訂？ 5、二次勞動合同期滿是否可以終止 ？ 6、視為，是否仍需簽訂書面合同？7、期滿終止后，可否要求簽訂？8、無固定期限勞動合同的內容如何確定？
他的答案分別是：1、毋需變更；2、算的；3、看用工實際情況；4、可以作為再次簽訂；5、可以到期終止；6、還是要訂立，只解決期限，內容還是要協商，不定要承擔法律責任（那么“視為”無意義了）；7、不可；8、如果協商不成按照原來的履行。
與會嘉賓認同了他的上述主要觀點，但也就部分爭議的地方進行了深入地探討。
上海對外服務有限公司的李江對于期滿續延的問題也發表了自己的看法：老法說遇到下述情形終止順延至法定情形消失，而新法說勞動合同期限延長到法定情形消失，也就是說不是終止延長，而是勞動合同的期限延長，兩者的表述不一致。這樣就存在延長到情形消失的這段時間是否算入工齡？如果算入，就存在無固定期限的問題，存在要不要，可不可以續簽或終止的問題。外服以前的做法是發通知表示不續簽，只是終止順延到情形消失?？墒前凑招路?，可能發這個通知無效，因為新法只是說期限可以延長，但是沒有說終止，也就是說期滿后，再談論是否終止，而非舊法所說的情形消失可以必然終止。
郭文龍和張憲民也都提出，如果通知的效力待定，那么如果合同中本來就約定有這個通知義務會有一個悖論。首先不能不發通知，否則違約；可是如果發了，有可能又無效，這里面存在矛盾。
但是郭法官又指出，從立法目的看，如果滿足了簽訂無固定期限的情況，但是先簽訂了有固定期限合同，期限屆滿的時候不能終止，效果仍然等同于無固定期限，立法目的實際已經達到了。
主題六：勞動合同解除的法律適用
主講人：華東政法大學 董保華教授
董保華主要就北京無固定期限解聘第一案作了詳細地介紹，并闡明了觀點，認為這是一個較為典型的案例用來證明無固定期限合同并不是“鐵飯碗”。
主題七：《勞動合同法》中工會的作用與單位民主管理
主講人：上海市總工會法律工作部 談育民
談部長的主要觀點如下：
一、勞動規章制度的建立和完善對于用人單位既是權利也是義務。
二、從權利角度講，勞動規章制度由用人單位制定，但法律又規定要經過一定的程序制定（即平等協商）。
三、集體協商機制
四、平等協商程序由《上海市集體合同條例》、《集體合同規定》具體規定。
但是具體程序缺乏規定。如今觀點認為：一是程序可由企業自己決定；二是協商對象可以自己決定，協商人數可以自己決定。他認為平等協商的程序應該法定規范化。上海把集體上訪也規定了要平等協商。
五、爭議處理。利益爭議只能通過協調處理，由第三方政府勞動保障行政部門協調處理。
在討論中，大部分專家對于工會的作用意見較為一致，都認為工會享有的是共議的權利，企業仍然有單決的權利。
主題八：勞務派遣中的專項協議糾紛
主講人：上海市對外服務有限公司法律服務中心副經理 李江
李江先生就勞務派遣中各方扮演的角色以及相互的權利義務關系發表了自己的看法，他認為：派遣機構和用工單位相對勞動者而言是一個整體，承擔所有相對于勞動者的義務，用工單位不承擔，派遣機構承擔。不能“用而不招，招而不用“，也就是將其看做一個勞動關系。勞動者的權利義務等于用工單位和用人單位承擔的權利義務的總和，不應該有真空部分。當勞動者權益受到侵犯的時候，派遣機構先行承擔責任，再通過勞務派遣協議向用工單位追償。當用工單位權益受到侵犯，與用人單位共同向勞動者追償。
馬建軍律師提出了不同的觀點：如果完全捆綁，那么用勞務派遣的好處在哪里？他指出，實踐中，外服公司的合同很多都是霸王條款。如果不得不用勞務派遣，如代表處必須要用勞務派遣，這時候如果有霸王條款也無法拒絕，而且有些條款無法分割權利義務?！秳趧雍贤ā逢P于勞務派遣的規定可以說是“二桃殺三士”。
郭文龍法官認為：用工單位可以直接追究勞動的者責任。可以把雙方看作民事合同的關系，也可以看作勞動關系下的《勞動合同法》沒有規定到的問題。關于商業秘密的，用工單位可以直接追究勞動者的責任?！秳趧臃ā菲乇Ｗo勞動者的權利，而商業秘密這塊是偏重于保護用工單位的正當利益，所以應該允許其直接追究勞動者責任，以保護用工單位的正當利益。另外，規章制度的問題，用人單位很難窮盡用工單位的規章制度，若必須要承認用工單位有權要求勞動者遵守其規章制度，則有一個規章制度的民主程序問題，那么一些外商代表機構等規章制度是否受民主程序規定的約束？所以真正的約束應該是合法性與合理性，而非民主程序規定。
最后，董保華教授作總結，馬建軍律師和市勞動局張憲民處長致閉幕詞，研討會在熱烈的氣氛中落幕。
（勞動法律關系研究委員會供稿）
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