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2008年8月20日下午，上海市律師協會建筑與房地產法律研究委員會土地征收與動拆遷專題組在第四會議室召開了“上海土地征收利弊分析與對策”相關法律問題研討會。會議由委員會副主任張善美主持，研究會主任周吉高到會。專題組多名律師參與討論。
會議圍繞“上海土地征收的大背景與新環境”、“《物權法》的頒布對于土地征收的影響”、“上海土地征收現狀、利弊分析與對策”等諸多法律問題展開了激烈的探討與研究。
一、 上海土地征收的大背景與新環境
改革開放以來，中國的城市面貌日新月異的變化堪稱史無前例。基礎設施、人居環境和居住條件的優化和改善舉世矚目，交口稱贊。地處中國金融中心，有著東方之珠美譽的國家化大都市上海，又恰逢奧運會、世博會這一系列百年一遇的大好契機，上海同樣也是抓住這一發展機遇，大膽探索城市建設投融資的創新機制，不斷強化城市基礎設施建設，克服土地征收中面臨的新機遇和新挑戰，直面困難，正視困難，破解難題，不斷推進城市土地征收的總體進程，總體上維護了改革、發展和穩定的大局，取得了城市建設，經濟發展和社會穩定的良好綜合效益。土地征收關系到國家、集體和個人的利益沖突和利益平衡，對社會影響深遠。如果處理不當，很可能損害各方利益，影響土地征收的順利進行，致使征收目的無法實現，甚至引起社會動蕩。
然而，由于法律和政策的滯后，加之城區開發建設中規劃、房源、資金、監管等歷史積淀的諸多方面的問題和多方利益的沖突，關于土地征收、動遷安置、補償方面的矛盾越來越凸現，有些地區甚至發生了極端惡性事件，成為各級政府高度關注的社會穩定問題的重點內容之一。
事實證明，土地征收工作是一項涉及多極矛盾的統一，多方利益的均衡，具有高度法治性和政策性，關乎社會穩定，政府形象，經濟發展和社會進步的全局性工作。正是在這一矛盾和機遇并存的大局下，建筑與房地產法律研究委員會土地征收與動拆遷專題組的諸多律師看到了這新形勢下土地征收所面臨的嚴峻挑戰和機遇，對于這個社會頗為關注的社會話題，同時又是在法律上尚未清楚界定的一個領域，在本次專題研討會中律師們紛紛表達了各自對于上海土地征收現狀的利弊分析與積極對策。
二、 《物權法》的頒布對于土地征收的影響
土地在我國具有特殊的重要地位，既是重要生產資料和財產，也是人民安身立命之本，還是重要的環境資源要素。土地征收意味著對所有權的剝奪，勢必影響到集體、個人的利益，需要按照嚴格的法定程序進行。如果沒有科學合理的土地征收程序作保障，就難以平衡各方利益，容易引起人民不滿，甚至危害社會穩定。2007年10月1日起正式實施的《中華人民共和國《物權法》》(以下簡稱《物權法》)全文共5編、19章、247條，其中關于土地征收須以公共利益需要為前提并保障被征收人生活條件等的新舉措，對現行土地征收模式、城市房屋拆遷原則和拆遷體制進行了重要的調整，具有非常重要的里程碑意義。
《物權法》第42條明確規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。第44條規定 “因搶險、救災等緊急需要, 依照法律規定的權限和程序可以征用單位、個人的不動產或者動產。被征用的不動產或者動產使用后 , 應當返還被征用人。單位、個人的不動產或者動產被征用或者征用后毀損 、滅失的 , 應當給予補償。”以上的規定充分體現了黨和國家關于征地補償安置必須確保被征地農民原有生活水平不降低、長遠生計有保障的原則。
該法第148條規定：“建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應當依照本法第42條的規定對該土地上的房屋及其他不動產給予補償，并退還相應的出讓金。
天一律師事務所張善美主任就《物權法》的出臺對于土地征收的影響做了總結歸納，她提出這次新的《物權法》對土地征收的相關規定做了明確的細化和強調，歸納起來具有以下特點:第一，《物權法》以基本法的形式明確了征收的條件。根據《物權法》的規定,征收必須符合以下幾項基本條件,即出于公共利益的需要、依照法律規定的權限和程序、征收對象必須合法、征收后應依法給予補償。第二，《物權法》明確了征收制度適用的范圍。《物權法》有關征收制度的規定,不僅適用于所有權,而且適用于用益物權。但《物權法》所規定的征收,只限于將集體或私人所有權移轉為國家所有的情況,并不包含限制集體或私人所有權的處分權限這一含義。第三，《物權法》對征收后的補償規則作了具體的、可操作性強的規定。劉路律師也十分關注土地征收與動拆遷領域的立法動向和實際的問題。他提出：“目前城市建設開發涉及到的拆遷問題其實質就是土地征收問題，征收的目的是拆房用地。剛實施的《物權法》規定的征收的前提是為了公共利益的需要，并且依據法律規定的權限和程序進行征收，實際上我們憲法和土地管理法都明文規定了土地征收必須是為了公共利益的需要，但由于對公共利益的界定并不清楚，同時有關法律條款將公共利益擴展到了整個經濟領域，導致了目前征收權的濫用，被征收人得不到救濟。實踐中出現許多的對立現場，征收方依據土地管理法，而被征收方手舉憲法要求維護自身權益。這種現象目前在我國還不能通過司法程序解決。”他舉例了最牛釘子戶的事件表示這就是對于我們土地征收制度的一種強勢的對抗。與會的震旦律師事務所劉雨修律師十分認同以上的看法，他提出：“實踐中很多老百姓關于土地征收和動拆遷的實際案例中，確實印證了以上的觀點。劉雨修律師認為：“我們對征收程序的規定無論是征收公告還是補償安置公告都是在征收方案被批準，安置補償方案做出之后才公告的，事后的公告往往只是征收機構走過場，當然談不上對被征收人權益的保護了。政府將土地以壟斷價格出讓給開發商，開發商買地也是為了賺錢，因此形成了利益共同體。依據中國現行法律，縣級政府就可以確定征收不動產，然后給予補償。如果有關部門沒有按規定數額補償，被征收人還可以起訴至法院，因為這是具體行政行為；但對補償標準不服則不能起訴，因為這是抽象行政行為。所以行政機關在侵犯了公民權利的情況下，確能逃避責任，這就是法律制度設計上的缺陷，也是我們現實中碰到的難點，因此《物權法》出臺后，急待制定相應配套的法律法規以及司法解釋，以此來規范征收、征用行為。”其后與會的其他律師紛紛闡述了各自的觀點。
三、 土地征收利弊分析
隨著《物權法》出臺對于土地征收帶來的新影響和新機遇的討論達成初步一致后，與會律師很快就會議的下一個熱點問題展開了激烈的討論，即“上海土地征收現象的利弊分析”，許多律師都結合具體案例進行了深入的分析，更多的是談了目前土地征收制度中存在的弊端以及需要進一步完善的方面：
邵曙范律師認為：“目前有關土地征收程序的立法比較簡單、粗糙，在許多具體的制度設計上存在漏洞。具體表現在：一方面，土地征收目的合法性審查沒有納入程序中。土地征收目的必須合法，必須是為了公共利益需要才能征收土地，這是國際上通行的原則，亦為我國法律所接受。但這一原則在實施過程中卻受到了嚴重扭曲，表現在：一方面，我國對公共利益的界定不夠明確；另一方面，公共利益在程序上沒有保障，審批程序中沒有征地目的合法性的專項審查，在征地公告中也沒有征地目的合法性的專門說明。這樣的一個直接后果是無論在實際操作中還是在觀念上都淡化了對征收土地目的合法性這一基本前提的重視，導致一些經營性用地也采用征地方式，從而嚴重侵害了集體土地所有權和土地承包經營權。”
袁惠芳律師提出，自己的業務更多的是為開發商提供法律服務，其中設計到土地征收的前期的工作，所以其歸納的對于土地征收目前最大的瓶頸在于，征收制度中缺少對行政機關的監督機制。她認為在中國，行政機關既是土地征收的決定者，亦是執行者，處于絕對優勢地位，必須嚴加監督，防止權力濫用，但中國現行土地立法并沒有規定必要的監督機制。如在征地范圍的決定權、征地審查權、賠償方案確定權等方面都只規定由行政機關自主決定，具體實施，缺少對行政機關的必要監督，導致行政機關既當運動員又當裁判員，容易侵害集體和個人的合法權益，也會帶來行政權力的泛濫，破壞政府和人民的關系，危害社會穩定和繁榮。
馬永健律師認為：在接受被拆遷人委托代理的案件中，發現土地征收制度最大的劣勢即為目前中國征收制度和征收程序對被征收者的保護不足。他結合案例具體談了以下幾方面：第一，土地征收程序透明度和公示性不夠。如在補償方案的確定上，是由政府自己核準并實施的，實難保障征收程序的公示性，難以避免暗箱操作行為的發生，因而難以保障被征收者的利益獲得公正的保護。第二，被征收者在土地征收過程中缺乏表達自己意見的機會。整個征地過程中，被征收者都處于比較被動的局面。《土地管理法》第四十八條規定，征地補償安置方案確定后，有關地方人民政府應當公告，并聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見，但既然征地補償方案已經確定，被征地者的意見所起的作用是微乎其微的。除此之外，被征地者在征收的目的性、征收的范圍等方面都沒有表達自己意見的機會。第三，對被征地者的救濟措施規定不足。根據《土地管理法》及其《實施條例》的規定，被征地者在征地范圍、補償標準等方面存在爭議的，由縣級以上地方人民政府協調；協調不成，由批準征地的人民政府裁決，并沒有規定其向司法機關獲得救濟的權利，這樣的救濟措施是遠遠不夠的。對于土地征收出現爭議時的行政和司法救濟措施，現行立法缺乏明確全面的規定。”
研究會主任周吉高律師在聽取了各位律師的發言后也提出：房地產已經成為暴利行業是不爭的事實，其獲利速度、獲利程度早已趕英超美，讓一些發達國家目瞪口呆。這種以犧牲一部分人的利益換取另一部分人利益的行為是違法的，無論是社會發展還是企業盈利都必須依法進行，對公民財產的征收征用必須在“合法的私有財產受法律保護”的憲法框架下進行。當前，建房主要不是解決居住，買房也主要是為了投資，可那些真正需要房子的人卻買不起房子！健康有序的房地產市場應當是建房的經濟效益和社會效益是統一的，商人獲利必須與解決社會問題結合起來，否則社會就會失去公平和正義。政府應該從源頭上把住征收、規劃和土地出讓的關，加強公眾參與。根據《物權法》征收必須由政府實施，而政府實施征收的前提必須是為了公共利益的需要，不得濫用權利，并按規定的程序進行；在征收方案報批前，首先要向被征收人告知征收事項，包括擬征收的用途、位置、補償標準、安置途徑等，確認可行性；其次，可行性通過后，征收部門將擬定的征收方案及相關文件材料報市、縣人民政府審核，由市、縣人民政府逐級上報國務院或省級人民政府審核批準。然后，除涉及國家秘密外，公示征收批準事項、公告征收方案、公告補償安置方案并進行聽證；最后在實施過程中對征收行為進行監督檢查。對是否屬于公共利益以及可行性的確認，應當經縣級以上的人大討論通過，可以使公共利益的確定和可行性的確認充分體現民意。同時在征收的過程中應當保障被征收人必要的知情權，保障被征收人補償、安置的合理性。
天一律師事務所的陸艷律師十分認同周主任的這一看法，她提出：不能造房的同時導致缺房，不能以犧牲一部分人利益的方法換取另外一些人利益的增值。用系統的觀念、多極、多層次地思考和解決土地征收和拆遷問題，會收到“整體大于部分之和”的功效。當前政府掌握了土地等大量要素資源，導致要素資源價格嚴重扭曲，進而在這個鏈條的終端形成了百姓難以承載之重。公民財產非依法律規定的情形和程序不得剝奪和限制，這已是世界通律。隨著市場經濟的不斷深入，各方利益主體在尋求利益最大化過程中將產生巨大沖突，房地產征收領域的利益沖突應當通過協商解決，以平等協商代替對抗，尋求各方都能獲益的“最佳全贏博弈策略”。
與會律師就以上的問題積極討論，提出各自的觀點和對于土地征收目前現狀的立法建議，有從正面謳歌，也有從負面效應深入探討的，最后會議主持者張善美主任總結是希望作為法律工作者的律師以高度的社會責任感和使命感，以破解政府關注，百姓關心的熱點、難點問題為己任，對于土地征收這一社會焦點和熱點問題研究組將進行更多的關注，尤其對其后果和未來的發展傾注一定的力量進行研究，并且適時地提出必要的法律建議，尤其是立法建議，為政府區域經濟與社會發展貢獻綿薄之力。
（建筑與房地產法律研究委員會供稿）
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