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主持人：賈明軍律師 青年律師工作委員會副主任
主講人：呂 紅律師 青年律師人才庫召集人
源泰律師事務(wù)所基金法律團(tuán)隊負(fù)責(zé)人
第一部分 學(xué)習(xí)交流會概要
主講人呂紅律師：今天我向各位同仁介紹一下基金法律的相關(guān)內(nèi)容以及相關(guān)的律師實務(wù)。
一、基金管理公司情況
（一）南方基金管理有限公司
南方基金管理有限公司為中國第一家基金管理公司，它也承載著中國資產(chǎn)管理工作的重任——要將之建立成一個民族品牌。截至2008年6月30日，其資產(chǎn)管理規(guī)模約為人民幣1165億。南方基金擁有證券投資基金、社保基金、企業(yè)年金、QDII基金和特定客戶資產(chǎn)管理基金等全方位的牌照。目前，南方基金已首家獲準(zhǔn)在香港設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。
（二）華夏基金管理有限公司
華夏基金成立于1998年4月9日，其股東為中信證券股份有限公司，持有100%的股權(quán)，是中國唯一一家獨資的基金管理公司。截至2008年6月30日，其資產(chǎn)管理規(guī)模約為1770億。
（三）摩根斯坦利華鑫基金管理有限公司
摩根斯坦利華鑫基金管理公司的外方股東為Morgan Stanley。Morgan Stanley是一家全球領(lǐng)先的國際性金融服務(wù)公司，業(yè)務(wù)范圍涵蓋投資銀行、證券、投資管理以及財富管理，在全球33個國家設(shè)有超過600家辦事處，同時也是華爾街排名前3位的投資銀行。
（四）工銀瑞信基金管理有限公司
工銀瑞信基金管理公司，其股東中國工商銀行是全球最大的商業(yè)銀行之一。截至2007年6月末，中國工商銀行資產(chǎn)總額達(dá)8.3萬億元人民幣，托管規(guī)模為6632.98億元人民幣。外方股東瑞士信貸具有150余年的悠久歷史，在50多個國家經(jīng)營業(yè)務(wù)，在全球金融領(lǐng)域極負(fù)盛譽(yù)。截至2006年底，瑞士信貸集團(tuán)旗下管理資產(chǎn)達(dá)1.2萬億美元。瑞士信貸在共同基金、資產(chǎn)管理領(lǐng)域具有豐富的管理經(jīng)驗，擁有全球一流的投資研究和風(fēng)險管理方法。這個基金公司也是全球大型金融機(jī)構(gòu)強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)手的一個產(chǎn)物。
（五）中銀基金管理有限公司
中銀國際基金管理公司中方股東為中國銀行。中國銀行的業(yè)務(wù)范圍涵蓋商業(yè)銀行、投資銀行和保險領(lǐng)域，旗下有中銀香港、中銀國際、中銀保險等控股金融機(jī)構(gòu)。連續(xù)18年入選美國《財富》雜志“世界500強(qiáng)”企業(yè)。外方股東BlackRock與Merrill Lynch已于2006 年9月29日完成合并。截至2007年 9月30日止BlackRock管理的資產(chǎn)總值為1.3萬億美元。其母公司為Merrill Lynch，為世界一流的資產(chǎn)管理及咨詢公司，其客戶資產(chǎn)約為1.6萬億美元。
（六）浦銀安盛基金管理有限公司
浦銀安盛基金管理公司中方股東浦東發(fā)展銀行的總資產(chǎn)近7000億元人民幣。2006年7月根據(jù)核心資本排名，獲評英國《銀行家》雜志世界銀行1000強(qiáng)第251位。截至2008年6月30日，浦發(fā)銀行托管規(guī)模313.08億元。外方股東AXA GROUP是全球第6大資產(chǎn)管理公司，早在1816年就已經(jīng)在歐洲開展其保險業(yè)務(wù)。AXA總部位于法國，管理資產(chǎn)超過1.06萬億歐元，2006年利潤達(dá)790億歐元。AXA IM是AXA下屬的專業(yè)投資管理公司，在全球投資經(jīng)理公司中排名第14位。AXA IM管理資產(chǎn)4850億歐元，管理的基金800多個。
（七）上投摩根基金管理有限公司
上投摩根基金管理公司其外方股東為J.P.Morgan Fleming Asset Management，隸屬于J.P. Morgan。J.P. Morgan是全球最大金融服務(wù)集團(tuán)之一，是目前綜合實力處于世界領(lǐng)先水平的全球性金融集團(tuán)之一。截止2006年底，J.P.Morgan Fleming Asset Management的管理資產(chǎn)規(guī)模高達(dá)10,130億美元，是全球最大的資產(chǎn)管理公司之一。
（八）國海富蘭克林基金管理有限公司
國海富蘭克林基金公司其外方股東為Franklin Templeton Investments，是全球最大的上市基金管理公司，同時在紐約證券交易所、倫敦證券交易所以及太平洋證券交易所掛牌交易。截至2006年1月，旗下管理資產(chǎn)超4835億美元。Franklin Templeton Investments同時是亞洲前四大國際投資者，也是第一家被納入S&P500指數(shù)成份股的資產(chǎn)管理公司。如此強(qiáng)大的一家上市資產(chǎn)管理公司進(jìn)入中國境內(nèi)選了家不知名的券商，其股權(quán)只有49%但體現(xiàn)了對公司的一種控制。日后他希望把中國境內(nèi)幾家公司作為其全球戰(zhàn)略的一個中國步驟。
（九）匯豐晉信基金管理有限公司
匯豐晉信基金管理公司其外方股東為HSBC，為全球規(guī)模最大的銀行及金融服務(wù)機(jī)構(gòu)之一。截至2006年12月31日，HSBC總資產(chǎn)達(dá)18,610億美元。HSBC的業(yè)務(wù)范圍廣泛，涵蓋個人金融服務(wù)；工商業(yè)務(wù)；企業(yè)銀行、投資銀行及資本市場；私人銀行；保險；養(yǎng)老金及資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)等。HSBC在全球擁有逾 10,000間附屬機(jī)構(gòu)，共有雇員超過312,000人，為全球逾1.25億名客戶提供服務(wù)，業(yè)務(wù)遍及82個國家和地區(qū)。2006年，HSBC被《銀行家》雜志評為年度"全球銀行"。
（十）Barclays Bank
Barclays Bank, 英國最大商業(yè)銀行之一，是位于HSBC和Royal Bank of Scotland之后的英國第三大銀行公司。Barclays Wealth Management管理著超過740億英鎊的客戶基金。
（十一）State Street
State Street現(xiàn)為全球最大的托管銀行和最大的資產(chǎn)管理公司之一，托管的資產(chǎn)高達(dá)9.1萬億美元，管理著超過1.2萬億美元的資產(chǎn)。
（十二）Fidelity
Fidelity是全球最大的專業(yè)基金公司，占美國共同基金市場總金額的1/8。截止2007年，為全球超過1200萬投資者管理高達(dá)16500億美元的基金資產(chǎn)。Fidelity還榮獲了世界著名的信用評級機(jī)構(gòu)穆迪的
二、證券投資基金基本法律知識
（一）證券投資基金
在中華人民共和國境內(nèi)，通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金（以下簡稱基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資活動，適用《證券投資基金法》。中國法律規(guī)定一個基金賬戶存款達(dá)到2億，同時有200個投資者，方能批準(zhǔn)此基金設(shè)立。基金成立之后，設(shè)立基金合同，說明基金管理方與托管方。投資資產(chǎn)放置于托管行中，于投資時通知托管行將錢打入交易所，交易所賬戶對投資買賣進(jìn)行反應(yīng)，通過發(fā)送指令買賣股票、債券、可轉(zhuǎn)債或是可分離債。這就是一個基金的運作過程。
（二）資產(chǎn)組合
所謂組合就是指若干種證券搭配在一起，必須高風(fēng)險與低風(fēng)險品種進(jìn)行搭配。至于以何種比例搭配，取決于基金投資人的規(guī)定。不可以只買一種證券就是其特點。從另一個角度來說，只能買證券，不可以投資房地產(chǎn)、風(fēng)險投資和私有股權(quán)。
（三）法律適用
《基金法》中沒有規(guī)定的內(nèi)容，適用《證券法》和《信托法》。《證券法》中有更多內(nèi)容用以規(guī)范證券投資的內(nèi)容。《基金法》沒規(guī)定的內(nèi)容要適用《信托法》，基金目前在中國采取契約型基金的方式，其本身就是一種信托關(guān)系，故可以適用《信托法》。
（四）基金合同
每一只基金都要有一份基金合同，基金合同必須有法律法規(guī)做指引，接受高度監(jiān)管。根據(jù)基金的不同類型，合同內(nèi)容需適當(dāng)調(diào)整，每一份基金合同必須對外公布。合同主要涉及申購、贖回、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、持有人大會、托管、登記、投資、估值、稅收、利益分配、會計信息披露、合同的設(shè)立、終止和違約責(zé)任等，是一份非常復(fù)雜的合同，并且需要匹配招募說明書、托管協(xié)議。
三、證券投資基金法律關(guān)系
（一）基金份額持有人
即投資者，其作為一個委托人也是受益人。
（二）基金管理人
由基金公司擔(dān)任管理人，管理基金投資業(yè)務(wù)。
（三）基金托管人
由取得基金托管資格的銀行擔(dān)任托管人，保證資金的流動與安全。
三方主體的法律關(guān)系必須是信托關(guān)系。信托關(guān)系即委托人將其財產(chǎn)委托給受托人，讓受托人按照其指示去運作這筆財產(chǎn)，之后受益人受益。信托關(guān)系里必須要有三方主體，即受托人、委托人和受益人。否則不可以構(gòu)成一個信托關(guān)系。基金是個特別的信托關(guān)系，因為其委托人和受益人必須是同一個人，而他的受托人必須是兩方，基金管理人和托管人是共同受托。兩方受托人職權(quán)分工，故造成投資人利益損失時由過錯方承擔(dān)責(zé)任。基金信托關(guān)系中還有個特殊關(guān)系，即通過合同信托的方式。所以基金合同實際上就是一份信托合同。
四、中國專門法律調(diào)整的基金類型
（一）社保基金
社保基金，即每月繳納的三金，這些錢每年交到社保理事會的專門委員會，之后集中到理事會的帳戶中。因為這筆錢僅僅存于銀行中收益并不大，所以將這筆錢也作為基金。此基金不由社保理事會自己運作，而是委托出去做，每年產(chǎn)生的收益歸社保理事會。
（二）企業(yè)年金
企業(yè)年金，就是每月繳完三金之后，企業(yè)為吸引、留住人才，每月為其多繳的那部分錢。這筆錢不屬于社保基金，叫做企業(yè)年金，也叫額外養(yǎng)老金。企業(yè)自己作為委托人，委托給受托人，受托人必須獲得國家社保理事會的受托資格作為專業(yè)理財機(jī)構(gòu)。受托人可以是基金公司，也可以是保險資產(chǎn)管理公司。委托人與受托人有合同關(guān)系，由受托人去找三類機(jī)構(gòu)，一類是基金管理公司，另一類是托管行，第三類是賬戶管理公司。用這種關(guān)系形式保證一個企業(yè)年金的運作。今年開始這種關(guān)系發(fā)生了變化，由一個委托人委托一個受托人發(fā)展為可由若干200戶以內(nèi)企業(yè)共同委托一個受托人。
（三）QDII基金
QDII基金其實是證券投資基金中的一種，區(qū)別在于QDII投資到中國境外市場，所以本質(zhì)區(qū)別在于投資的地區(qū)不一樣。投資標(biāo)的是證券，只是境外證券種類十分復(fù)雜，整個法律運作的框架也不同。QDII運作中必須有這樣幾個主體：境內(nèi)投資公司接受委托之后必須到境外找一個投資顧問，讓境外投資顧問為之做境外投資的咨詢；中國境內(nèi)托管行必須找一家境外的托管行，由他們在境外做資金的交割與托管，托管完之后每天和境內(nèi)托管行聯(lián)系，讓境內(nèi)托管行知道一天內(nèi)資金的變化。QDII的復(fù)雜在于境外一系列的配套工作和運作上的高度國際化。
（四）開放式基金
采用開放式運作方式的基金，是指基金份額總額不固定，基金份額可以在基金合同約定的時間和場所申購或者贖回的基金。
（五）封閉式基金
采用封閉式運作方式的基金，是指經(jīng)核準(zhǔn)的基金份額總額在基金合同期限內(nèi)固定不變，基金份額可以在依法設(shè)立的證券交易場所交易，但基金份額持有人不得申請贖回的基金。
（六）股票型基金
法律規(guī)定60%以上的基金資產(chǎn)投資于股票的，為股票基金。因為資產(chǎn)組合不能減少股票占有量，無法減倉，所以股票型基金是高風(fēng)險基金。
（七）債券型基金
80%以上的基金資產(chǎn)投資于債券的，為債券基金。債券中一大部分是國債，還包括金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的部分金融債，所以凈值不會隨著股市波動而波動，風(fēng)險就低了。
（八）貨幣市場基金
僅投資于貨幣市場工具的，為貨幣市場基金。可以理解為投定期，或是購買央行票據(jù)，基本上沒有風(fēng)險。貨幣市場基金根本不是證券，只是我們將之歸到證券的范圍之中，當(dāng)然其收益很低。
（九）LOF基金
上市開放式基金（英文名稱為：Listed Open-ended Fund,簡稱：LOF），是指在深圳交易所上市及交易的開放式證券投資基金。作為新型開放式基金，風(fēng)險比較高。
（十）ETF基金
交易型開放式指數(shù)基金（英文名稱為：Exchange Traded Fund,簡稱ETF）,是指經(jīng)依法募集的,投資特定證券指數(shù)所對應(yīng)組合證券的開放式基金,其基金份額用組合證券進(jìn)行申購、贖回,并在本所上市交易。
五、證券投資基金實務(wù)中律師業(yè)務(wù)類別
（一）證券投資基金的募集
中國每一只基金都必須要有自己的律師。在招募說明書中兩類中介機(jī)構(gòu)會被披露，一類是會計事務(wù)所，一類是律師事務(wù)所。基金募集要基金管理公司募集，律師提供此項服務(wù)必須找基金公司。第一、基金的募集從產(chǎn)品設(shè)計開始，產(chǎn)品設(shè)計主要設(shè)計基金合同，必須用律師語言去制作此協(xié)議。第二、為這只基金提出法律意見。確認(rèn)基金管理人的管理資格，確認(rèn)基金托管人的托管資格，并且審核其托管歷史。第三、內(nèi)部決議的程序。每發(fā)一個基金都要基金管理公司董事會進(jìn)行決議，由此批準(zhǔn)基金的發(fā)行，批準(zhǔn)托管行、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所。董事會決議中，還要對基金產(chǎn)品的總體設(shè)計發(fā)表意見。最后，判斷基金本身設(shè)計的合法性，出具法律意見書，意見書中要向中國證監(jiān)會至少發(fā)表四方面的法律意見，這份法律意見書也是基金發(fā)行必不可少的文件。
（二）基金持有人大會
基金的轉(zhuǎn)型、托管人的撤換都要召開一個基金持有人大會，持有人都會參加，律師需和公正機(jī)關(guān)一起來判斷每個持有人的合法性，判斷其參會的資格，包括到現(xiàn)場去見證，闡述法律意見。會后第二天必須進(jìn)行公告。
（三）基金合同的修改
基金合同的修改在管理人修改之后要經(jīng)過托管人的同意，并經(jīng)過證監(jiān)會的批準(zhǔn)。若是比較重大的基金合同，在法律批準(zhǔn)的條件下還要召開持有人大會，這也是律師專門的一塊業(yè)務(wù)，并且也要出具法律意見書。
（四）基金公司的設(shè)立
目前可以在中國設(shè)立基金公司的第一大類是金融機(jī)構(gòu)，銀行、證券公司、信托公司，這三類可以成為基金公司的發(fā)起機(jī)構(gòu)。第二類機(jī)構(gòu)是外資，外資雖然有49%的比例限制，但是境外機(jī)構(gòu)對于中國市場充滿了興趣。第三類是大型的國有企業(yè)和一般的財務(wù)公司，他們可以作為二股東、三股東參加。基金設(shè)立的主要過程中，律師主要服務(wù)的是這些機(jī)構(gòu)。
（五）基金公司的并購
要去收購一個有歷史的公司，就要做更多的凈值調(diào)查。收購和新設(shè)其實不需要太多的基金知識，只要適當(dāng)?shù)赜幸欢ǖ幕鹬R。基金公司并購的特殊性在于其監(jiān)管和治理結(jié)構(gòu)的差異。
第二部分 現(xiàn)場提問
律師提問：基金合同受到高度監(jiān)管，是非常格式化的的一個合同，對于不同的基金會有不同的要求，律師要做一些修改。一般哪些環(huán)節(jié)經(jīng)常需要律師去做一些修改，這個過程中的主要環(huán)節(jié)是什么？
呂紅律師：這個問題涉及多方面的內(nèi)容，我簡單介紹幾個重點。首先要注意基金的持有人大會，目前這方面的制度在2004年的基金法當(dāng)中已經(jīng)有了很大的突破，規(guī)定了一個相對比較詳細(xì)的持有人大會召開的一個程序。但這方面有很多地方可以去創(chuàng)新，是純法律的程序公正問題。第二是基金投資，此方面百分之百每一家都不同。要幫助你的客戶了解他有什么法規(guī)要去遵守。并且要站在基金管理人的角度幫他去看他的投資策略是否符合其公司章程的規(guī)定，因為投資方面和管理人相關(guān)。另外最有貢獻(xiàn)的地方是要確保你的管理人能夠在不可預(yù)期的將來，哪怕法律法規(guī)發(fā)生變化，還能夠讓你的管理人有足夠的靈活性，這是對管理人做的最大的貢獻(xiàn)。第三個是基金的收益與分配，投資者拿的多意味著基金公司要把股票給賣了，賣了之后去給投資者收益。到底怎么去分紅，怎么去進(jìn)行基金的分配，這一塊涉及到管理人和托管人之間利益上的一個平衡。第四是基金的信息披露，信息披露中內(nèi)容非常多，并且散見在各種法律法規(guī)中，這就要求對所有法律法規(guī)有一個非常全面的把握。
律師提問：我國基金主要分股票型，貨幣型、債券型這幾類，以后基金在募集之初是否會向一個沒有非常固定的、明確的模式發(fā)展？
呂紅律師：沒有，因為現(xiàn)在有明確的運作形式是一個基金必不可少的法律要件，必須要有個運作的方式，所謂運作的方式就是你這個類型要非常的明顯。所以你名稱里面要標(biāo)明你是股票的、貨幣的還是債的。
律師提問:現(xiàn)在的保本型基金，如果不足額保證，即這個基金凈值跌破80%就有破產(chǎn)的可能，這種情況下，保本金額這方面屬于破產(chǎn)中第一程序?還是和一般債券一樣去處理？
呂紅律師：這是個很好的問題，只不過現(xiàn)在的保本基金我們法律不允許基金管理人自己做擔(dān)保人來保本，所以現(xiàn)在中國市場上的保本基金都是用第三人來擔(dān)保。所以基金公司的破產(chǎn)和這只基金保本沒有關(guān)系。
律師提問：如果托管人和受托人應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任，可是現(xiàn)在股東大會發(fā)生了變更，托管人發(fā)生了變更，新的托管人對原來托管人是否也要承擔(dān)連帶責(zé)任？
呂紅律師：這個問題值得去探討，因為你之前說的托管人和管理人承擔(dān)連帶責(zé)任這種說法不是很正確，因為這種共同受托在于雖然是一起受托，但是大家職責(zé)有分工的。如果僅僅是管理人的過錯，跟托管人一點關(guān)系都沒有，那他們之間是沒有連帶責(zé)任的。只有在雙方分不清楚，混合過錯、共同過錯的時候是承擔(dān)連帶責(zé)任的，如果這個中間發(fā)生了托管人變更的情況，我想應(yīng)該在他們做托管交接的時候在協(xié)議里面去安排清楚。
律師提問：現(xiàn)在的證券市場中，很多銀行類理財產(chǎn)品包括一些保險公司非壽險類的理財產(chǎn)品，都有一個猶豫期，證券投資基金將來是否會有這樣的發(fā)展趨勢？
呂紅律師：基金中我是看不出有這種猶豫期，基金只有一個募集期，募集期是一個月，在這一個月中你不可以撤，可以買。因為基金有個特點，在募集的時候可以去買，當(dāng)天可以撤回，從這個角度來說可以有一天的猶豫期，但是過了這一天就不可以了。
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