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主持人： 吳 冬律師 青年律師工作委員會 委員
主講人： 盧意光律師 青年律師人才庫召集人
康昕律師事務所律師
第一部分 學習交流會概要
主講人盧意光律師：今天主要介紹以下幾個方面內容：一是我國醫療糾紛的現狀以及醫療糾紛處理制度的歷史沿革；二是重點介紹一般醫療糾紛案件的辦案流程，結合具體案例，談談律師在這些流程中能起什么作用，能為當事人提供什么法律幫助；接下來和大家談談目前醫療糾紛案件比較容易遇到什么困難，也希望聽到各位的體會以及寶貴意見；最后會介紹一下幾種特殊類型的醫療糾紛案件。
一、我國醫療糾紛現狀以及醫療糾紛處理制度的歷史沿革
（一）我國醫療糾紛的現狀：
醫療糾紛是指發生在醫療衛生、預防保健、醫學美容等具有合法資質的醫療企事業法人或機構中，一方（或多方）當事人認為另一方（或多方）當事人在提供醫療服務或履行法定義務和約定義務時存在過失，造成實際損害后果，應當承擔違約責任或侵權責任，但雙方（或多方）當事人對所爭議事實認識不同、或賠償數額不同，從而相互爭執、各執己見的情形。
實際上，只要有醫患關系的地方，就有醫療糾紛。誤診誤治幾乎發生在世界的每一個地方，“中國每一名醫生平均每年可能會遇到兩件醫療糾紛，與美國醫生（每人每年15件）相比是很少的。這一方面說明中國醫生目前還處于比較安定的環境，另一方面也說明醫患關系緊張問題也不可小視。” 在中國醫院協會日前召開的2008年醫院管理干部法律知識培訓班上，最高人民法院研究室法官林文學根據其研究統計的一組數據，得出了上述結論。
根據計算，全國每年發生的醫療糾紛數平均為1300萬件左右，2006年全國門急診總量是24億人次，因此醫療糾紛發生的比例是0.5%左右。如果按照2007年底全國醫護人員665萬的數量來分配，每一名醫生平均每年可能會遇到兩件醫療糾紛。但在總體平穩的同時，2002年以來，醫療糾紛惡性事件時有發生，社會關注度高，社會影響面極大。
根據對全國法院系統受理醫療糾紛案件的總量分析，從2002年至今，每年以醫療事故作為案由的案件量穩定在9000件～10000件，加上以其他案由受理的案件，共為45000件～50000件。
（二）醫療糾紛處理制度的歷史沿革
第一階段（1950－1959）：大量使用刑律，導致醫務人員產生恐懼心理。
第二階段（1959－1977）：行政定性處理為主，文革為甚。
第三階段（1978－2002）：《醫療事故處理辦法》出臺，行政手段結合司法途徑解決醫療糾紛。
第四階段（2002年至今）：《醫療事故處理條例》出臺，行政處理逐漸少了，越來越多的案件通過司法途徑解決。
但是，在《醫療事故處理條例》實施過程中，一些問題也逐漸暴露出來，比如醫學會的鑒定分析意見比較簡單，死亡賠償金項目的缺失等，于是，修改《醫療事故處理條例》的呼聲也開始高漲。
二、醫療糾紛案件律師實務
這里重點介紹醫療損害賠償糾紛案件中，律師在為患方進行代理時，應當注意的事項。
（一）訴前準備
1、咨詢接待：由于醫療糾紛案件與其他案件具有一些不同的特點，比如專業性比較強，風險比較高，這些問題要在咨詢接待時充分的與當事人溝通。在對醫學問題無法把握時，建議聘請專家輔助人。
所謂專家輔助人，是指在科學、技術以及其他專業知識方面具有特殊的專門知識或經驗的人員，根據當事人的聘請并經法院準許，出庭輔助當事人對訴爭的案件事實所涉及的專門性問題進行說明或發表專業意見和評論的人。在醫療案件中，專家輔助人則是具備相應醫學知識的人員，根據當事人的聘請并經法院允許，出席醫療鑒定會及法庭審理，分析具體醫療行為是否存在過錯，患者出現的損害后果與醫療行為是否存在因果關系；以及對專業醫學術語、診療規范和常規進行說明。
2、保全證據：包括復印封存病歷以及保全實物證據，根據相關法律規定，患者有權復印、封存病歷資料。需要提醒的是，封存病歷時注意封存袋一頭一尾都要貼上封條，并要求醫療機構出具封存證明；另外，對于疑似輸液、輸血或藥物等實物引起不良反應的情況，應及時封存。
3、尸檢：尸體解剖的目的主要是查明死因，尸檢過程可以申請法醫參加；死者家屬可以委派代表觀察尸檢過程。
4、分析案情：主要從醫院及醫務人員資質、病歷的真實性、患者損害后果產生原因、醫療行為是否符合診療規范、藥品及醫療器械的合法性問題等方面著手，專家輔助人對于分析案情有很大的幫助。
（二）醫療案件的訴訟過程
1、 證據交換
在證據交換階段，代理律師應當注意
2、 醫療案件可能遇到的鑒定
（1）醫療事故技術鑒定：根據《醫療事故處理條例》的規定設立的鑒定，根據最新的《司法鑒定程序通則》，法院為了查明案件事實，委托鑒定機構進行的鑒定都屬于司法鑒定，所以，以前將醫療過錯及因果關系鑒定稱為司法鑒定，而將醫學會的醫療事故技術鑒定不稱為司法鑒定，現在看來，這個認識和稱呼應該改一改了。醫療事故技術鑒定委托醫學會進行，目前很多地區，如上海江蘇開始實行異地醫學會鑒定，目的是為了鑒定更加客觀公正，排除熟人相互鑒定的弊端。
（2）醫療過錯及因果關系鑒定（以下簡稱醫療過錯鑒定）：醫療過錯鑒定在目前的司法實踐中，得到很多贊譽，理由是：該鑒定機構不屬于衛生行政系統主管，而是屬于司法行政系統；醫療過錯鑒定只鑒定醫療行為是否存在過錯，以及與損害后果之間是否存在因果關系，而不鑒定是否構成醫療事故；醫療過錯鑒定文書分析意見比較詳細，說理比較充分。
（3）傷殘鑒定：這個鑒定一般是患方提出，鑒定機構僅對患者的損害后果進行鑒定，而不去分析因果關系，鑒定的范圍值得重視（與醫療爭議有關）。
（4）“三期”鑒定：即營養、護理、休息期限的鑒定。
（5）文書鑒定：一般是針對醫療文書是否存在被篡改情況而進行的鑒定，這個鑒定需要提出鑒定的一方有比較多的鑒定知識，鑒定種類有文字形成時間、打印形成時間、筆跡鑒定等等。
（6）拆封鑒定：這個鑒定的目的是判斷病歷資料被封存以后是否被拆封過。
（7）藥物質量檢測：這主要是針對疑為假藥、劣藥導致損害后果的鑒定。
（8）醫療器械質量檢測：這針對的是醫療器械的品質進行檢測。
（9）尸檢：對死者進行尸體解剖，主要目的是鑒定死亡原因。
另外，還有其他一些用的很少的鑒定。需要注意的是，任何一種鑒定，其實本質上都是一種專家證言，如何申請鑒定？選擇誰來鑒定？如何鑒定？鑒定以后如何質證？都是值得我們思考的問題。
3、醫療事故技術鑒定的注意問題
（1） 書寫陳述書、爭議要點
根據目前的醫療事故技術鑒定制度設計，醫學會接到鑒定委托以后，會要求醫患雙方提供案件的爭議要點和陳述書，在開鑒定會之前發給鑒定專家。所以，具體明確的爭議要點是幫助當事人獲得滿意鑒定結論的第一步。
（2）抽簽
很多人都不重視這個程序，或者只在乎有沒有法醫參加。實際上，抽簽是鑒定中很重要的環節，在很大程度上會影響鑒定的結論。
抽簽首先要注意的是，抽什么學科的專家來進行鑒定？一般情況下，在法律規定的框架內，醫學會給予一個建議，比如一個闌尾炎的手術做壞了，醫學會就安排普外科的醫生進行鑒定，
但是，很多案件事實上涉及多個學科，比如，診斷為甲狀腺腺瘤的患者，進行了甲狀腺大部切除術，術后，發現聲音嘶啞，病理報告為甲狀腺腫大伴結節形成。這個案件如果進行鑒定，醫學會可能會安排普外科醫生進行鑒定。這就存在一個問題，聲音嘶啞是損傷了喉返神經，普外科醫生進行鑒定沒有問題，可是，甲狀腺腫大是否首選手術治療？就最好有內分泌科醫生參與鑒定。
還有，即使普外科醫生進行闌尾炎這樣的常見手術，也要考慮是否應當有其他學科參加，比如一個闌尾炎術后腎衰竭的患者，這個案例抽簽就不僅有普外科專家，還要有腎內科。
由于專科不一樣，鑒定專家的視角、認識水平會不一樣，如果沒有選到合適的專家，鑒定結論可能會有很大不同。
上述這個問題，醫學會也會注意聽取當事人的意見，如果在抽簽時，當事人對專家類別提出異議，醫學會則會中止抽簽，對當事人的意見提交醫學會工作例會討論后再行安排。
在選取了專科之后，接下來就是定什么學科為主要學科，這個問題的重要性就不言而喻了，爭議焦點所涉及的專科鑒定人員越多，對問題的討論也會越徹底，還可以防止“一言堂”。
（3）醫療鑒定會應注意的問題
在目前的醫療案件中，存在兩個誤區：第一個誤區是患方認為先鑒定再說，鑒定構成醫療事故（或有過錯）再起訴；第二個誤區認為鑒定是專家的事，只要自己到場說明一下情況就可以了。實際上，醫療案件的核心就在鑒定，決定著訴訟是否成功；如果勝訴，決定著勝訴是否徹底。所以，不重視鑒定，后果是非常嚴重的。
在鑒定會上，要注意鑒定專家不是法律專業人士，所以，鑒定會的發言與法庭辯論有很大區別，如果將參加鑒定會形象的比喻為一場戰爭，則可以分為上中下三策：下策為陳述事實經過，讓專家判定有無醫療過錯；中策為有針對性的提出問題，請鑒定專家回答；上策則為分析問題，說服鑒定專家接受并形成鑒定文書；需要提醒的是，鑒定專家是中立的，中立包含被動的意思，正因為這個原因，就不要奢望鑒定專家變成你的代理人，厚厚的病歷資料，在一兩個小時內完整的看完是不現實的，當事人要更加積極、主動的參與鑒定。
（4）鑒定費的承擔
請注意《醫療事故處理條例》第三十四條的規定，醫療事故技術鑒定，可以收取鑒定費用。經鑒定，屬于醫療事故的，鑒定費用由醫療機構支付；不屬于醫療事故的，鑒定費用由提出醫療事故處理申請的一方支付。
4、開庭審理的重點
（1）案由的選擇
前面我們講到，今天主要講醫療損害賠償糾紛案件，也就是說，除了醫療損害賠償糾紛，還有其他的案由，根據2008年4月1日正式施行的《民事案由規定》，涉及醫療糾紛案件的案由還有醫療服務合同糾紛、產品質量損害賠償糾紛、放射性污染侵權糾紛等。
（2）證據規則的運用
大家都知道，醫療侵權案件適用“舉證倒置”，我建議律師朋友能夠對“舉證倒置”做更多的了解，事實上，并不是所有的舉證責任都是由醫院承擔，患方有初步舉證的義務，另外，在證據規則的運用上，舉證責任也是可以轉移的。
（3）證據的提交和質證
醫療糾紛案件中，對鑒定結論的質證應當作為重點，主要針對鑒定書涉及的責任程度、傷殘等級以及醫療依賴等問題。
講到專家輔助人，在對鑒定結論進行質證時，專家輔助人可以對醫療鑒定進行更為專業的質證，這將為提高庭審質量提供專業幫助。法官之所以過分依賴鑒定結論的重要原因是如果自行否認鑒定結論，將承擔巨大的專業風險，很容易被指責為“外行審判內行”、濫用權力、不尊重科學。在沒有專家輔助人的情況下，即使鑒定專家出庭，鑒定結論也得不到有效的質證，很難達到理想的庭審效果。如果引入專家輔助人制度，作為具備醫學專業知識的專家輔助人，可以認真研究鑒定過程及鑒定結論，在法官的主持下，可以通過向鑒定專家提問的方式，還原鑒定形成的過程以及得出鑒定結論所依據的事實和材料，以增強鑒定的透明度，使法官及雙方當事人對送鑒材料是否適當、鑒定程序是否合法、鑒定所依據的事實及理論是否可靠等一目了然。
還有一些特殊類型證據，如證人、錄音錄像資料，在很多案件中也有很大作用。
（4）法庭辯論：在事實調查結束以后進行法庭辯論，醫療糾紛案件專業性強、社會影響面大，代理律師應當充分的意識到這一點，要注意庭審氣氛的把握，將當事人引導到一個比較理性的層面。
三、醫療糾紛案件司法實踐中經常遇到的困惑
（一） 法律適用“二元化”
賠償依據不同，主要體現在死亡賠償金項目上，我的觀點是，醫療損害賠償糾紛案件應當適用死亡賠償金。我將中國法院網上的一份判決書摘錄如下，供大家參考（[2006]射民一初字第889號江蘇省射陽縣人民法院審理原告楊×與被告射陽縣某醫院醫療事故損害賠償糾紛案民事判決書）：
《醫療事故處理條例》與《民法通則》規定的賠償項目、賠償標準是不一致的：前者的賠償項目比后者少，典型的缺少項目是死亡賠償金。這樣適用法律“二元化”現象的直接后果往往就是，導致兩種類型的醫療糾紛案件裁判結果明顯有失公平：醫療行為構成醫療事故，醫院過錯程度較重，但賠償數額較少；醫療行為不構成醫療事故，醫院過錯程度較輕，但賠償數額較多。這種不公平的處理結果，背離了類似案件類似處理的裁判原則，背離了重錯重處、輕錯輕處的裁判尺度，背離了強調“公平正義”價值追求的社會主義法治理念，也降低了醫療糾紛案件裁判的群眾認同度和社會公信力。法院無法自圓其說、令人信服地向人民群眾和社會各界解釋兩類醫療糾紛案件重錯輕處、輕錯重處的合法性、合理性，法院不應說出“這是合法不合理”之類的推諉之辭。法院辦案既不能恣意，也不能機械，應當體現法律的精髓，應當符合群眾要求公平對待的樸素情理。最高法院有司法者曾精辟地指出：“一個優秀的法官，應當能夠正確地把握法律制度所預設的價值追求，并將自己對法的價值的認識融于法律的解釋之中，以作出符合法的價值精神的公正裁判。但是，我國現階段的執法者，還有相當一部分不具有較高法的價值修養，因而時常出現實施具體的法律制度和規范時，背離了法的價值精神。當這種情況出現時，雖然他們感到似乎存在某種問題，實施法律的結果有悖于生活之情理，但由于他們缺乏法的價值修養，并不能清楚地認識到問題的存在。于是，便感嘆：合法不合理！甚至還標榜自己是嚴格的執法者。”“合法的應當是合情理的，這取決于法官怎樣去理解法律，如何把握法的價值。將法律規范適用于處理具體的案件，并不是一個死板、機械的過程，而是一項創造性的活動。真正理解和把握了立法的精神和價值，就能夠正確地解釋和運用法律，作出合乎法律又合乎情理的公正裁判。”
如何消解醫療糾紛案件適用法律“二元化”現象，本院在重審本案過程中，經過慎重考量、權衡利弊，秉承司法功能應在謙抑與能動之間尋求平衡、尋求更優的價值取向，謹提出如下解題思路：
1、 司法判斷的價值基礎：患者的生命健康權重于醫院的運行發展權。
2、 理論分析的基本結論：醫療事故引起的醫療賠償糾紛案件，尤其是此類案件中的“死亡賠償金”項目，適用《民法通則》及相關司法解釋，合乎法理。
⑴兩種類型醫療糾紛案件的法律適用應當統一，既是大勢所趨，也已成為各界共識。道路交通事故賠償案件與非道路交通事故賠償案件也曾經長期存在法律適用不統一的問題，隨著最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的出臺而得到圓滿解決，這應成為解決兩種類型醫療糾紛案件法律適用不統一問題的有益借鑒。
⑵《民法通則》是基本法律，《醫療事故處理條例》是行政法規，行政法規的效力層次低于法律。
⑶有無死亡賠償金，是兩種類型醫療糾紛案件法律適用“二元化”的典型差異。根據最高法院2001年3月8日發布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第九條規定，精神損害撫慰金包括死亡賠償金。《醫療事故處理條例》據此未將死亡賠償金單列。后出臺的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》將死亡賠償金作為財產損害賠償項目單列，故司法者應對《醫療事故處理條例》中的精神損害撫慰金的外延與標準予以擴大解釋。
（二）醫療事故技術鑒定與醫療過錯鑒定的選擇
在全國各地的司法實踐中，存在幾種情況，一種是所有的醫療損害賠償糾紛案件都委托醫學會進行鑒定；第二種是先委托醫學會鑒定，不構成醫療事故的案件，可以再委托醫療過錯鑒定；第三種是當事人可以自由選擇。在這個問題上，最高人民法院沒有明確說明，衛生部則有相關批復：
衛生部關于如何認定不配合醫療技術鑒定方責任的批復
黑龍江省衛生廳：
你廳《關于如何認定不配合醫療事故技術鑒定方責任的請示》（黑衛醫發2004【336】號）收悉。經研究，批復如下：
在醫療事故技術鑒定中，如果患方不予配合，影響醫療事故技術鑒定，造成醫療事故技術鑒定無法進行的，可以視其放棄醫療事故技術鑒定。如果醫療機構不予配合，影響醫療事故技術鑒定的，承擔醫療事故責任。
四、幾種特殊類型的醫療糾紛案件
（一）非法行醫的刑事責任及附帶民事賠償
（二）與醫療糾紛有關的行政訴訟案件
（三）輸血感染相關醫療糾紛
（四）醫療器械相關醫療糾紛
（五）藥物不良反應醫療糾紛
（六）預防接種不良反應引起的相關醫療糾紛
（七）強制醫療引起的相關糾紛
（八）醫療臨床試驗引起的相關糾紛
（九）醫療服務合同糾紛
第二部分 主持人總結
主持人吳冬律師：
今天很感謝盧意光律師為在座的青年律師介紹了醫療事故糾紛訴訟的法律知識。他分別從訴前準備、訴訟當中證據的保全、庭審中的技巧、醫療事故的鑒定、法醫學的鑒定幾個方面，通過一系列典型案例做了非常詳細的介紹。更難能可貴的是盧律師在代理醫療糾紛訴訟中都一直將追求正義作為自己的一種價值理念。第二我認為在盧律師的介紹中，有一點非常值得我們年輕律師學習，就是在醫療事故案件和其他案件中一定要注重細節。要學會如何正確與法官溝通、如何與對方律師溝通、如何與自己當事人溝通，與人溝通要講究方式方法。特別律師在講給法官聽時，不能講得特別枯燥，因為法官往往在判決過程中心里已經有了一套坐標，只需點到為止就可以了。特別在醫療事故案件中會涉及很多專業術語，盧律師就非常巧妙的用比喻的方式來表達自己的觀點和代理意見。最后讓我們用熱烈的掌聲感謝盧律師。
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