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——市律協第三期“面對面”交流座談會綜述
主持人： 岳文輝律師 青年律師工作委員會 委員
主講人： 嚴錫忠律師 第三屆上海市優秀青年律師
左券律師事務所合伙人
盧國陽律師 市律協青年律師人才庫成員
左券律師事務所合伙人
第一部分 主題發言概要
主講人嚴錫忠律師：稅務律師前沿業務與律師實務
一、稅務律師實務簡介
房地產行業中，收購的方式主要有資產收購（收購在建工程）和股權收購兩種，但稅負相差很大，因為若資產收購，則要涉及土地增值帶來的巨額營業稅、土地增值稅等，稅負較重。采取股權收購的方式，會比較簡單一點，因為投資行為沒有流轉稅以及與資產移轉相關的稅，一般涉及的主要稅種為所得稅。兩相比較，股權收購會比資產收購的稅負低。舉實務中的案例來講并購過程中的稅收問題：
（一）股權收購問題
A公司注冊資本為1000萬元，一地塊尚未開發，地塊采購成本為1000萬元，評估價格為1億元。B欲通過股權收購方式收購項目公司A，從而達到收購地塊的目的。由于土地增值的價格必然反映到股權轉讓價中，即使通過股權收購方式，A公司股東仍有9000萬元的股權溢價會涉及稅負問題。這一高額稅負如何解決將直接影響收購的進行。
（二）零收購問題
所謂零收購，一般表現為承債式收購。舉一個案例，A公司擬轉讓在建工程，B公司采用零收購的方式，但要承擔A公司因項目開發對銀行的負債2億元。B公司向銀行支付的2億元債務卻不能作為B公司的成本列支，銀行也不會向B公司開具發票，而根據我國稅法規定，企業的成本認定是有嚴格的形式要件，缺少形式要件，必然導致B公司雖然付出了2億元，但卻不能作為開發成本入帳，這將導致B公司所得稅、土地增值稅驟增。
（三）債務豁免
假定A公司收購B公司，為了促成收購，B的母公司豁免對B公司3000萬債權的追償。根據稅法規定，B公司因債務豁免而產生3000萬的債務收益，由此引發補交企業所得稅問題。
以上幾個案例，均說明在復雜交易領域，律師不可忽視稅賦對交易舉足輕重的影響。
二、財稅法律業務海外動態
2005年，《國際稅務律師雜志》統計顯示，全球排名前50位的國際律師事務所中，涉稅業務占業務總量的一半以上。為公司提供法律服務的美國律師，其三分之一的業務收入來源于稅務咨詢業務。
全美排名前50名的律師事務所，其中32%的律師事務所是以金融稅務、并購稅務為其所擅長。
三、跨業經營的出現
財稅法律服務是一個巨大的市場，是一個會計師與律師競相角逐的市場。中國律師最大的問題是懂會計的少，但從律師需要的角度掌握會計，會計是不難的。但會計師要學通法律卻比較難。
律師的優勢在于：第一，律師可以從一個非訴訟案件一直到復議、訴訟程序，律師注重成案研究，對風險結果的判斷更為準確；第二，稅法是用會計語言表達的法律，本身依存于民商法體系，特別是，稅種的設計與制定均取決于商業行為的設定，因此好的稅務律師一定是好的商務律師。從這個角度來說，律師的作業線更長，依托的作業背景更為廣闊。只有律師才能合法地節稅，才能進行陽光的稅務籌劃，才能推動稅收法治化。當然，會計師精于算帳，善于帳務處理；律師精于架構，善于方案設計。律師工作的重點是定性，會計師工作的重點是定量。
稅務律師能做什么呢？三大塊業務，一是爭議業務，稅務稽查階段的陳述、溝通等；二是出具法律意見書，對特定行為作出涉稅風險判斷；三是稅務安排，即通常說的稅收籌劃。
以畢馬威為例，他的產品大致可以分為四類，分別是最為常用的債券相關發行溢價結構解決方案（BLIPS）、外國杠桿投資項目、離岸投資組合策略和公司貢獻組合戰略。畢馬威一般開發一種新的避稅規劃需要2-5個月的時間，此后可以從避稅額中獲得10%－40%的金額作為報酬。
四、知識服務向知識產品的轉化
法律服務業也有“存量”與“增量”之分，律師的法律服務類型正發生著變化。
（一）法律服務業的“存量”與“增量”
存量即風險控制，以合法性、合規性、既有利益的可保障性為重點。律師的職能主要體現于防范風險。
增量即增值服務，以優選方案、創設方案為重點。律師的職能突出表現為企業產生增值效應。
律師業的發展將不可避免地走入增值領域的階段，就業內而言，誰走在前面，誰可能就領先一些，但由此面臨的來自外部的跨業競爭將空前激烈。
（二）“存量”靠服務，“增量”靠產品。
外部的跨國軍團，諸如四大會計師事務所，無形的競爭策略就是打品牌，有形的競爭策略就是拼產品。
就律師事務所而言，所謂好的律師贏得更多，訴訟業務的非常規性，導致產品標準化很難，產品不能標準化，則服務只能依賴于產品提供的具體人員，這一定程度上遏制了品牌建設。因此，訴訟領域有名律師，非訴訟領域有大牌所。
事務所品牌自然形成的內在機制，還是在于產品研發與產品標準化的推動。事務所的內在競爭力也就體現在研發能力與標準化能力上。
反觀國內外律所品牌形成的過程，初期大約為兩種途徑：一取決于該所有無一批名律師，二取決于該所有多大規模。前者體現在業務能力上，后者體現在經營整合能力上。在后期階段，以訴訟業務為主的律所，仍停留于名律師階段，事務所的發展局限于個人，訴訟業務的非標準化決定了合伙人之間的獨立性很強，因而連接紐帶很弱，最終逐漸分化為個人所。以非訴訟為主的所，凡仍滿足于個人色彩的，事務所的發展一般處于停滯階段；個人色彩逐漸淡化的，有的沒落了，有的發展了。沒落的事務所無從探求，但發展的事務所可以窺出幾個端倪，即品牌建設與產品導向出現了關聯，諸如與上市業務的關聯、與銀行業務的關聯等。
由此可以作出趨勢判斷：訴訟領域將會出現越來越多的小所、個人所，非訴訟領域將會收縮為幾個品牌所。收縮的原因，從專業方面而言，在于領域的限制；從綜合而言，在于人力資源的集中。
五、中國稅務律師的明天
稅務規劃、理財規劃的安全性、合法性需要律師，復雜交易的安全性、合法性需要律師，大量的財務數據必將堆砌于律師面前，律師的工作再也無法回避數字的挑戰。中國的稅務律師肩負著從“協調走向規劃“，從“文字走向數字”的使命，中國的稅務律師要勇于做增值法律服務的排頭兵！
第二部分 案例研討
主講人盧國陽律師：從稅務律師的角度如何設計融資方案
一、案例講解
（一）研討案例簡介
A公司為房地產開發公司，其項目地塊位于上海市中心城區。項目建設末期，周轉資金出現嚴重困難，由于擔保資源已用盡，無法從銀行取得貸款。A公司決定通過民間渠道融資5000萬元。B公司看好A公司開發項目，愿意向A公司借出5000萬元，借期1年，A公司也愿意按年利率20%向B公司支付利息。但A、B公司律師對此均有不同意見：
A公司律師認為，盡管A公司按20%向B公司支付了1000萬元利息，但A公司卻無法按20%利息1000萬元進行所得稅前列支，實際利息成本高于20%。
B公司律師認為，公司之間的借貸不受法律保護，B公司存在無法取得1000萬元利息的風險。
問題：如何設計融資方案才能化解上述矛盾？
（二）信用風險
1、企業間借貸有無效力？
最高人民法院1996年9月23日發布《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》“企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同”。
2、融資利息可否得到保護？
最高人民法院1996年9月23日發布的《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》
最高人民法院1990年11月12日發布的《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》
3、公民之間、公民與組織之間借貸，超額利率可否得到保護？
最高人民法院1991年7月2日發布《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》“民間借貨的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”。
（三）稅務風險
1、成本列支
超額利息支出？
《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》第三十八條 “企業在生產經營活動中發生的下列利息支出，準予扣除：（二）非金融企業向非金融企業借款的利息支出，不超過按照金融企業同期同類貸款利率計算的數額的部分。”
非法所得？
《中華人民共和國企業所得稅法》第十條“在計算應納稅所得額時，下列支出不得扣除：（四）罰金、罰款和被沒收財物的損失。”
2、收入繳稅
（1）營業稅及其附加稅費
《國家稅務局關于對非金融機構從事金融業務征收營業稅的通知》（國稅流字[1988]第100號）“為了執行稅法的規定，貫徹公平稅負的原則，經研究，決定對機關、團體、部隊、學校和其他企、事業單位從事金融業務取得的收入和委托金融機構貸款所取得的利息收入，一律按‘金融’業務依５％的稅率計征營業稅。”
國家稅務總局關于印發《營業稅問題解答（之一）》的通知（國稅發[1995]156號）
第十條“問：非金融機構將資金提供給對方，并收取資金占用費，如企業與企業之間借用周轉金而收取資金占用費……等，應如何征收營業稅？答：《營業稅稅目注釋》規定，貸款屬于‘金融保險業’稅目的征收范圍，而貸款是指將資金貸與他人使用的行為。根據這一規定，不論金融機構還是其他單位，只要是發生將資金貸與他人使用的行為，均應視為發生貸款行為，按‘金融保險業’稅目征收營業稅。”
（2）企業所得稅
《中華人民共和國企業所得稅法》第五條“企業每一納稅年度的收入總額，減除不征稅收入、免稅收入、各項扣除以及允許彌補的以前年度虧損后的余額，為應納稅所得額”，第六條“企業以貨幣形式和非貨幣形式從各種來源取得的收入，為收入總額。包括：（五）利息收入。”
《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》第十八條“企業所得稅法第六條第（五）項所稱利息收入，是指企業將資金提供他人使用但不構成權益性投資，或者因他人占用本企業資金取得的收入，包括存款利息、貸款利息、債券利息、欠款利息等收入。利息收入，按照合同約定的債務人應付利息的日期確認收入的實現。”
注意：即使為超額利息（即超過銀行同期貸款利率收取的利息），收取利息的一方仍然應當繳納營業稅和企業所得稅；而對支付利息的一方，則存在著扣除的限制。
二、方案思考
律師一：分紅回購方案。B注資5000萬，并約定：B獲得分紅1000萬，另外A以5000萬的價格回購B的股份。
律師二：交易方案。B以5000萬作為預付款預購房產，然后有兩種方式，一是請A代銷，把本息都拿回來；二是A回購的方式。
律師三：股權轉讓方案。B注資5000萬，A以6000萬同比例回購，1000萬作為溢價。
律師四：違約索賠方案。B以5000萬預購房產，A項目開發后，交房時A違約，1000萬作為違約金給B。
律師五：索賠改良方案。在方案四的基礎上進行改良，以訴訟方式確定違約。
律師六：架橋過海方案。引入一個個人，B將錢借給一個個人，再由其借給A。
三、方案點評
主講人嚴錫忠律師點評：各位律師的方案可以總結為三種模式，第一種是把融資轉為交易，即方案二、方案四和方案五；第二種是把融資轉為投資，即方案一和方案三；第三種是不改變融資，但進行線性交易，如方案六。
但是這三種模式都存在下面問題：
第一類問題——交易信用：1、不回購怎么辦；2、無法分紅怎么辦；3、交易的真實性如何解決。
第二類問題——交易成本：1、分紅無法列支導致的稅負代價如何解決；2、交易環節的稅收問題依然存在；3、代銷和違約所得仍然有稅收問題。即使是線性交易，雖然解決了合法性的問題，但未解決稅收問題。
主講人盧國陽律師點評:方案一、方案三:利息如果溢價回來還是有稅收問題。如果以分紅的方式的話分紅不能作為經營成本，無法成本列支。
方案二：代銷是經營行為，有營業稅的問題，稅收成本支出也是存在的。且代銷款的支出在實踐中有一個限額，比如5%或10%，否則會引起稅務機關的稽查，另外代銷要求有代銷資格。
方案四、方案五：違約金支出實踐不認可，要有司法判決才能作為成本列支。
方案六：企業把錢借給個人，一筆利息有可能要交兩道營業稅和兩道所得稅，稅負并未減少。
建議方案：基于投資、分紅、回購進行方案設計。分紅不交所得稅，但借出方不得列支，因此可對分紅數額通過談判進行讓步。不回購的問題可以通過《章程》、股東約定解決，約定不回購可放大表決權和分紅權。虧損可以用以后的利潤沖抵。
建議方案依據：《中華人民共和國公司法》
第三十五條 “股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外”。
第四十三條規定 “股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外”
《中華人民共和國企業所得稅法》
第二十六條規定，“企業的下列收入為免稅收入：（二）符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益”。
若資金借出方為企業，則無稅收支出；若為個人，則無營業稅支出。
第三部分 現場提問
律師提問：連鎖加盟的情況下，總店對每家門店投資40%，總店一方面作為門店的投資公司，另一方面作為門店的管理公司，那么門店收入的40%的部分（門店是合伙企業，獨立核算）是經營所得還是營業額？是交所得稅還是交營業稅？
嚴錫忠律師：如果不存在工商注冊的投資關系，這不屬于投資所得，這是一筆經營所得。
律師提問：但他分紅40%是扣除全部成本之后的一個分紅。
嚴錫忠律師：分紅必須基于公司法的投資關系，而契約式投資僅限于中外合作企業。
律師提問：那他也投資了，也算門店的股東嗎？
嚴錫忠律師：這種投資在帳務上只能作為往來款處理。
律師提問：那么是征營業稅而不征所得稅，是嗎？
嚴錫忠律師：不能這樣非此即彼的談稅務問題。如果與下面的加盟店之間有工商注冊的股權關系，那就按投資走；如果沒有投資關系，那么這種契約式聯盟在稅法的意義上來講不能認定為投資關系，其收取的款項除了沖抵外來的部分，其余則按管理費或租賃費征收流轉稅。
律師提問：合伙企業是否要交企業所得稅？
嚴錫忠律師：《企業所得稅法》第一條第二款將合伙企業排除在繳納企業所得稅范圍之外。
律師提問：“利潤來自于香港”如何理解？
嚴錫忠律師：看是否在香港設立了人員和辦事機構。有的話是“利潤來自于香港”，否則只是屬于離岸公司。
另外，值得注意的是，根據新的《企業所得稅法》，離岸公司很有可能會被我國稅務機關認定為“居民企業”，因此具有納稅義務。
滬公網安備 31010402007129號
