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上海律協研究會業務通訊
（第十期）
（總第二十六期）
上海律協秘書處業務部編 2008年11月18日
國際金融危機沖擊下的法律應對研討會
會議綜述
2008年10月 24 日下午，由上海市法學會銀行法律實務研究中心主辦、上海市律師協會銀行金融法律研究委員會協辦的“國際金融危機沖擊下的法律應對”研討會在上海市律師協會第一會議室舉行。
研討會邀請了上海市人大法制委員會主任、上海市法學會副會長沈國明，上海市銀監局張光平副局長，最高人民法院副局級審判員曹守曄法官，上海市高級人民法院盛勇強副院長、上海市金融服務辦公室李軍處長、中國國際經濟仲裁委員會王承杰副秘書長、中國銀監會法規部陳勝副處長、海事仲裁委員會上海分會蔡宏達秘書長、部分中外資銀行的行長及法規部負責人、法官、律師，共計60余人。市法學會銀行法律實務研究中心副主任兼秘書長、市律協銀行金融法律研究委員會副主任楊挽濤律師主持了研討會。
沈國明主任為研討會致開幕詞。他表示，國際金融危機發生后，現有的很多觀念都受到了沖擊，很多認識也可能被顛覆，上海國際金融中心建設工作如何進行急需相關領域的專家提出真知灼見。
會議圍繞如何認識這次國際金融危機以及上海進行國際金融中心建設應采取的應對措施進行了充分、熱烈的討論。
一、關于國際金融危機對我國的潛在影響問題
上海市銀監局張光平副局長系統地分析了國際金融危機產生的原因、發展趨勢、對我國的影響以及我國應考慮的應對措施。
二、關于國際金融風險防范與法律的關系問題
中國國際經濟貿易仲裁委員會(“貿仲”)王承杰副秘書長從仲裁的特性與金融活動的要求相吻合的角度介紹了在國際金融交易中適用仲裁解決糾紛的可行性，并介紹了貿仲的情況。
第一，仲裁作為解決當前金融活動爭議的重要方式，是值得推薦的。因為一方面，從金融活動的性質來看，現在的金融活動國際化、專業化且要求快捷。另一方面，從仲裁的特點來看，仲裁具有當事人意思自治、一裁終局、專家斷案、保守商業秘密、裁決在世界范圍內易于執行等眾多特點，在經濟全球化的背景下，仲裁的這些特點恰好符合全球化的金融活動對爭議解決方式的要求。
第二，建設國際金融中心，在進行金融產品、金融制度創新的同時，還必須進行金融法律制度方面的建設，通過制度建設規范金融行為。爭議解決方式是法律建設非常重要的環節。
第三，從貿仲自身的情況看，貿仲是目前國際上處理涉外事務比較成熟的仲裁機構之一。首先，從受理案件數量來看，貿仲至今受理的案件已經有15000多件，其中大多為涉外案件，且為大案要案；其次，從裁斷公正性來看，根據對貿仲受理的涉外案件的分析，中國當事人作為申請人和外國當事人作為申請人的案件勝訴比率基本相當；再次，從獨立性來看，貿仲沒有任何行政資源，它完全憑自己的專業、高質量和獨立公正來贏得當事人的信任；另外，從仲裁規則和仲裁員的角度來看，貿仲有一套跟國際通行規則一致的、靈活的仲裁規則，而且貿仲的仲裁員國際化程度非常高，在冊的976名仲裁員中外籍仲裁員有276名；最后，具體到金融仲裁方面，貿仲不僅制定了金融仲裁規則，建立了金融仲裁員名冊隊伍，而且還成立了金融仲裁中心。實踐中，貿仲受理的金融爭議類型也涉及眾多新領域。
三、關于國際金融危機與中國司法應對問題
最高人民法院副局級審判員曹守曄法官對如何認識國際金融危機和中國司法應采取的應對措施作了深入分析，他認為認為金融危機最本質的原因，還是私有制這個基本制度。
同時，曹法官指出，我們要對這場國際金融危機保持清醒的認識。要繼續不斷地努力進行金融創新，完善金融監管措施。
針對國際金融危機，司法系統現在最重要的是把自己的事情做好。首先在認識上，要把金融、經濟跟我們國家改革開放大局聯系起來，要充分認識這個問題在法律領域、在司法領域的重要性，要有大局意識、憂患意識、責任意識；其次，要提高全國法院審判人員審理金融糾紛案件的基本素質，熟悉相關業務；再次，在發揮法院的審判職能作用的同時，要與相關部門、行業、領域密切合作，探討、建立、完善多元化解決金融糾紛的機制和體制；最后，面對金融危機，需要認真研究司法介入的領域、節奏、力度和重點。
四、關于我國銀行業金融機構涉外交易的法律選擇問題
中國銀監會法規部陳勝副處長通報了涉外金融交易中我國金融實體對法律選擇問題的態度和當前我國在涉外法律適用方面的立法動態。
他首先介紹了這個主題產生的背景：一家中資銀行與一家跨國金融機構在進行項目合作的過程中就法律適用問題產生了爭議，該中資銀行堅持要求適用中國法，但遭到對方拒絕。為尋求中國監管機構的聲援，該中資銀行請求銀監會頒布部門規章，規定在中國進行的涉外金融交易須適用中國法。
為此，銀監會專門到四家國有商業銀行法律部進行了調研。調研發現：
第一，談判當事人的地位決定適用法律選擇的決定權，如在中方極想完成交易而對方非常強勢的情況下，中方可能尊重對方的要求，選擇適用對方所在地的法律；如雙方實力相當而各自又堅持選擇適用本國法，則可能選擇適用第三國法。
第二，關于適用外國法是否會影響糾紛解決公正性、是否會增加糾紛解決成本的問題，調研對象反映：訴訟途徑上，英國、美國和德國的法院比較公平，但韓國、意大利有明顯偏袒。仲裁途徑上，交易雙方通常選擇國際著名仲裁機構，境外金融機構對中國的貿仲認同度也比較高，有時也會選擇貿仲作為爭議解決機構。在境外仲裁、訴訟可能不會存在不公平的現象，但可能會導致負擔的增加，比如外國律師服務費昂貴，程序耗時長，調查取證過于復雜。
第三，關于對監管機構發布跨境或涉外金融交易須適用中國法的規定的看法，調研對象反映：首先，中國的法律不完善，尤其在金融衍生產品交易、國際結算等方面。有些業務適用中國法，會導致無章可循；其次，如果強迫涉外金融交易適用中國法，可能會與已加入的國際組織的相關公約的精神相沖突、相違背；再次，從法理上，監管機構沒有該等權力。《合同法》規定只有在與法律、行政法規強制性規定沖突的情況下，約定條款才無效，而監管部門的最高立法權限僅為規章制定權；最后，如果監管部門強制涉外金融交易適用中國法，可能會導致大客戶丟失。
第四，關于對跨境金融交易監管的進一步建議，調研對象建議：首先，跨境金融交易的事項，包括合同的法律適用應該由當事人自行協商決定；其次，出現糾紛優先采用仲裁途徑解決；最后，監管部門即使要頒布相關規定，也應該僅對行政機關具有審批權的、涉及重大國家利益的事項要求適用中國法，而其它事項不應強迫當事人適用中國法。
同時，陳處長也通報了我國在跨境交易法律適用方面的立法動態。首先，最高人民法院頒布了《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》，擴大了必須適用中國法的交易范圍；其次，全國人大立法規劃顯示，將提起審議的法律草案中有“涉外民事關系的法律適用法”。由此可見，涉外民事關系中的法律適用是一個越來越引起大家注意的問題。
本次研討會持續3個多小時，集合了立法、司法、金融監管、學術研究、銀行金融機構以及法律實務等各個領域的專家，多角度地、全面地將國際金融危機和上海國際金融中心建設兩大主題結合起來分析，為上海在國際金融危機的復雜國際環境下進行國際金融中心建設搭建了一個良好的獻策平臺。
（銀行金融法律研究委員會供稿）
報：全國律協
上海律協會長、副會長
發：各律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
