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一、關于清算組能否在公司工商注銷后，繼續代表原公司對外追討債務問題及清算組的存續期問題
研討中，多數人認為，公司工商注銷后，主體消亡，清算組應解散。但是破產法具有較強政策性，需要根據債權債務發生的背景考量，目前法律對清算組的存續期間沒有明確規定。實踐中，出于對國有企業資產保護，有些清算組在企業注銷后并不辦理自身的注銷手續。法院實踐中，只要清算組能夠找到并且重新組織起來，還是會支持清算組的訴請。最高院的破產合議庭是具體的對口負責單位，有相關指導意見。
二、關于股權轉讓在實踐中如何把握“同等條件”問題
研討中，多數人認為，在股權轉讓中，價格是核心內容，為一般標準，具體實務中，其他因素可以納入考量范圍，法官具有自由裁量的空間，對于受讓人的付款方式（是否一次性支付）、對員工的補償、是否代替公司償還一定債務等條件以及條件是否可行，受讓人出讓人是否故意復雜同等條件以排除其他方等諸多方面進行綜合考慮。對此問題，最高院曾出過指導意見。
三、關于出讓中因法官的自由裁量而導致的出讓風險問題
研討中，多數人認為，出讓目的可以達成，并無風險。實踐中，各方均以書面形式提出條件，通知參與方及股東。
四、關于股東的優先購買權是否可能影響到一個已經成立的交易問題
研討中，多數人認為，異議股東的優先權是內部救濟權利，法院對此尚無統一認定標準。實踐中，可否排斥其他受讓人關鍵要考察股權轉讓的程序是否已經完成。法官需要在兩方面進行裁量：（1）同等條件的合適確定；（2）受讓人權利與股東優先權的平衡。法官需要防范受讓人和出讓人故意串通，抬高價格，關鍵在于從程序上確定同等條件成立的時間節點——即在所有買受條件充分披露后確定。此類案件反映的是股東內部矛盾，股東對公司控制權的爭奪。
五、關于在揭破法人面紗（法人人格否定）訴訟中管轄法院和被告的確定問題以及舉證倒置問題
研討中，多數人認為，法院一般不輕易揭破法人面紗，最高院最近有出臺相關司法解釋。一般以被告（實際控制人）所在地為管轄地，公司作為第三人有義務提供相關證據，因具體案件中公司實際控制人、實際股東、隱名股東各有不同，需要具體分析。單純的法人人格否定的訴訟較少，此類訴訟一般以侵權為案由。法律上對此并無舉證責任倒置的規定，仍然遵循誰主張誰舉證的舉證規則。對于難以獲取的證據，原告可以向法院提供線索，申請調查令調查相關工商資料、關聯企業信息。公司人格混同是揭破法人面紗的重要標準，表征為財產混同、業務混同和人員混同等，這些事實一般由工商、稅務等相關政府部門認定。實踐中一般首先確定原告與公司之間存在債權債務的基礎關系，當執行不到位時，將人格否認作為附帶訴訟請求。公司法20 條提供的救濟是有適用前提的，即公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的情況下。另外法律規定，一人公司的股東負有舉證責任證明其個人財產和公司財產的分離。
研討中，也有人認為此類案件是侵權糾紛，因此侵權行為地、被告住所地均可以作為案件管轄地。若根據基礎關系確定兩個被告后，法院可以因牽連關系同時受理法人人格否定的訴訟。
六、關于夫妻二人開設的公司是否可認定為實質上的一人公司問題
研討中，多數人認為，“夫妻店”是常見現象，是否否認法人人格需要依據是否有需要人格否認的情形出現，不能因為股東是夫妻而就此否認法人人格。夫妻是不同民事主體。公司人格混同是揭破法人面紗的重要標準，但是混同并不必然導致法人的人格否定，只有當混同導致償付能力不足時，才有否定必要。
七、關于公司股權融資中的“對賭條款”，當目標公司回購股權時，是否會被視為企業間的變相借貸而產生此類條款的效力問題
研討中，多數人認為，通常該類爭議解決以返還股份、解除協議為主要表現形式。法院一般不輕易否認類似條款的效力，畢竟沒有相應法律依據用于否認該類條款。實踐中以調解為主，合同解除恢復原狀，返還投資人投資款項時，存在利息問題，究其實質是缺少工商變更手續的股權質押融資行為，法院通常會支持對利息的請求。當法院認定條款有效時，也可以追究相關方的違約責任。
八、關于因為涉及第三方債權人，通常法律對企業減資有很多限制，從而產生的若認定條款有效是否會鼓勵變相減資問題
研討中，多數人認為，融資行為是公司的對外行為，法院承認公司有效力的集體行為，一般對后續問題不作考慮。
九、關于外國人通過國內自然人代持國內公司股份，協議效力如何認定，是否享有知情權等股東權利等問題
研討中，多數人認為，因未經外經貿委審批，外國人的股東身份不成立，投資行為無效，不享有股東權利，僅可主張財產權。顯名股東身份被否認時，按照真實股東身份確權。
十、關于出資人是否對無效行為揭露前的未分配利潤和公司凈資產享有權利問題
研討中，多數人認為，在出資行為無效情況下，合同法對虧損部分有相應規定，但是對盈余部分并無規定。享有股東權以出資合法、股權成立為前提，當出資不合法，股權不成立時，增值部分應與該出資人無關。
十一、關于保底條款無效時是否影響合同整體效力，以及無效情況下，損失如何承擔問題
研討中，多數人認為，保底條款無效屬合同部分無效，一般按照融資、借貸處理。最高院民事商事審判庭曾經撰文提出一律無效的見解，具有內部審判指導作用。會上也有人表示不贊同，認為，當事人意思表示完整，局部條款無效僅導致合同部分無效。損失一般由敗訴一方承擔。
十二、關于法院目前如何認定高管違反競業禁止義務情形問題
研討中，多數人認為，法院對競業禁止支持的案例不多。因為認定標準難以掌握。外國企業進入中國市場時一般會找國內自然人做代理，成立公司，保持業務銜接。高管設立的公司和其所從事行業之間是否存在同一性是主要考察標準。即使成立侵權，損失認定難以操作，牽涉諸多問題，例如高管行為是否確實損害企業利益，如何區分同類產品的份額，如何確定損害產品的標準、范圍、數額，甚至需要審計單位介入，相關法律還有待完善。因證據缺乏，侵權標準不具體，賠償范圍和數額難以確定，作為企業內部矛盾，如果傾向支持，則恐不堪訴累。
十三、關于民事訴訟中，新的證據認定究竟如何把握問題
研討中，多數人認為，《證據規則》因缺乏配套訴訟制度，在實踐中應用較少。實踐中，法院更注重對實體裁判是否有作用。若提交的證據經審查對判決結果有較大影響，則法院會要求當事人質證。現階段，法院強調客觀真實，而非法律真實。
十四、關于公司解散與股東退出的訴訟，法院是否把握得較為嚴格問題
研討中，多數人認為，目前此類判決相當少。上海高級人民法院未統一受理意見，對于一并或分開處理解散和清算這一問題，也未能形成統一意見，實踐中缺乏具體操作。一般法院無法處理此類案件。但最高院對受理條件有相關規定。司法實踐中尚有不同意見，目前逐漸出現松動趨勢，新公司法頒布后，該類案件開始被受理。合資合同通常約定由仲裁機關受理的，一般分兩步走：（1）由仲裁機關認定公司是否滿足解散條件；（2）由法院主導司法解散和強制清算。
十五、關于當股東糾紛不能調和，申請解散公司的時候，如何舉證及舉證一般需要到何種程度問題
研討中，多數人認為，目前法院在這個問題上的執法思路尚未統一，已向高院反映操作層面的問題難以解決。新公司法對這一規定有待細化。股東矛盾不能調和的舉證要針對一段較長時期，嚴格限制適用情形，考察在一定時期內，個別股東間僵局是否會對全體股東產生不公平，是否影響現有全體股東的利益。從這個角度來說，有異議的股東所享有的優先收購權是一種救濟方式。
十六、關于競業禁止補償在目前審判實踐中是如何把握的問題
研討中，多數人認為，競業禁止爭議分為兩個層面：（1）勞動者權利義務不對等，僅規定勞動者義務，無補償約定；（2）有補償約定，但是約定不明確。權利義務對等是指導法院實務的理念。無補償約定的，顯失公平，是無效條款；約定不明確的，法院審判一般按照工資20%-30%對勞動者進行補償，且通常實踐中是就高補償。如果沒有補償約定，并不因此認定勞動者不負有競業禁止義務，畢竟現代商業社會中，商業秘密等雇員掌握的信息事關原企業的生死存亡。補償款每月均應支付，也可以一次性支付。若企業累積數月不支付補償款，法院會采取從嚴處理，要求原用人單位支付。
十七、關于外資并購中，股東出讓全部股份同時也一并退出公司管理職位，若股份轉讓協議中未單獨列出競業禁止條款，則如何協調公司法和勞動法之間的規定問題
研討中，多數人認為，在公司法和勞動法重合的情況下，當用人單位和勞動者在勞動合同中對于競業禁止有約定時，按照約定處理，否則按照公司法處理。
十八、關于董事會決議免除某高管，與勞動合同服務期有沖突，董事會決議和勞動合同之間效力孰優問題
研討中，多數人認為，通常認為董事會決議免除職務即意味著勞動關系的終止。在新勞動法頒布后，勞動者是否勝任崗位這一問題十分敏感，目前70%的勞動訴訟涉及勞動合同的終止或變更。新勞動法對勞動崗位的變更有嚴格要求，用人單位必須與勞動者協商一致，是對用人單位的自主用人權的挑戰，須待高院進一步解釋。勞動法實施細則對此也無明確規定。由此，勞動法與公司法尚需協調。
研討會中，法官和律師們均表示，法官和律師是執業共同體，不同執業群體之間的交流十分有必要，實務交流的形式卓有成效。有些問題，法院可能尚未涉及，當律師們提出時，可以與法官相互交流學習，促進工作。希望將這一活動形成長期機制，律師們提出的問題可以更加集中，以便深入探討，雙方甚至可以各自形成一定意見，進行辯論式研討。
本次活動受到了法官和律師的一致好評，反響熱烈。雙方擬自2009 年起形成長效機制，在律師和法官之間搭建一個公開探討前沿和疑難法律問題的溝通交流平臺。
（市律協公司法律研究委員會供稿）
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