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《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》，上海律協相關業務研究會一直都給予高度重視。早在草案出臺前，上海律協民事法律研究會就已經組織過一次研討會，引起了廣大律師的關注，得到了很多信息的反饋。草案正式出臺后，上海律協更是在第一時間組織召開了《婚姻法司法解釋三（草案）》研討會，集思廣益，征求廣大律師的意見。
與會律師普遍認為，眼下是出臺《婚姻法司法解釋三》的最佳時機，近年來的婚姻案件呈現復雜多變的趨勢，包括在過錯的認定、共同財產的分割等方面，都和以往有顯著不同。現有的《婚姻法司法解釋（一）、（二）》已經明顯不能適應實踐中審理案件的需要，《婚姻法司法解釋（三）》的出臺已經迫在眉睫。這次修訂的《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）（草案）》內容充實豐富，對處理婚姻家庭實務有著積極的指導作用。
會上，針對個別條款，與會律師發表了不同意見，現將主要觀點綜述如下：
關于第三條 ：
【條文主旨】無民事行為能力人能否作為原告提起離婚訴訟
無民事行為能力人的法定代理人一般不能代其提起離婚訴訟，但配偶一方有虐待、遺棄、嚴重損害無民事行為能力一方合法權益行為的除外。
（1）部分律師認為，該條款對無民事行為能力人的權利保護是不利的，因為實踐中虐待、遺棄等的證據收集是非常困難的，而且若不離婚共同財產都系由一方控制，則該方可能會擅自處分共同財產，而利益都系一方享有，對無民事行為能力人來說不公平。有時只能通過離婚才能保護無民事行為能力的利益。
并且“嚴重損害無民事行為能力一方合法權益行為”的內容不太詳細，會給實際操作帶來一定困難。
因此，有律師建議修改為：“無民事行為能力人的法定代理人一般不能代其提起離婚訴訟，但配偶一方有虐待、遺棄、私自處理夫妻重大共同財產，損害或可能損害無民事行為能力人合法權益的行為除外。”
（2）也有律師指出， 無民事行為能力人的法定代理人就是無民事行為能力人的配偶，監護人里面包括法定代理人，如果替換成“監護人”可能更為妥貼。另外，如果配偶一方有虐待，遺棄等行為，離婚未必是唯一的出路。或許無民事行為能力人的近親屬或監護人可通過侵權行為之訴要求配偶一方停止侵害，以起到一定的阻嚇作用，挽救一段婚姻。因為一旦離婚后，無行為能力人的照顧問題將落到其近親屬身上。為防止近親屬之間出現推諉，也出于對無行為能力人的保護，可否給予適當考慮。
部分律師建議可增加：“無民事行為能力人的配偶有拋棄、虐待等行為的，無民事行為能力人的監護人可起訴至法院，要求其配偶停止對無民事行為能力人的侵害，給予無民事行為能力人基本日常生活的照顧。”
2．關于第四條：
【條文主旨】分居期限的認定
一方以感情不和分居滿兩年為由請求離婚的，夫妻雙方為和解所為之短暫的共同生活并不導致分居期限的中斷。
一些律師認為，“短暫”的界定過于模糊，適當具體化，會更有可操作性。
因此，有律師認為：“一方以感情不和分居滿兩年為由請求離婚的，夫妻雙方為和解所為之三個月以內的共同生活并不導致分居期限的中斷。”
還有律師指出，應當明確 “分居”概念。實踐中，很多案件中，雙方當事人雖處于同一屋檐下，但是由于感情不和分房各自生活已超過兩年，但卻很難被認定為分居兩年。建議參考《德國民法典》第1567 條中前半段規定：“夫妻雙方之間不存在家庭共同生活，并且一方因拒絕婚姻共同生活顯然不愿意建立家庭共同生活的，雙方為分居。夫妻雙方在婚姻住房之內分居的，家庭共同生活也不再存在。……”可見，分居的核心應該是有無家庭共同生活。
部分律師建議補充：“分居以夫妻雙方有無家庭共同生活為判斷標準。”
3．關于第五條：
【條文主旨】請求離婚損害賠償的權利人
根據婚姻法第四十六條規定提起離婚損害賠償請求的權利人是無過錯方，雙方都有過錯的，均無權請求離婚損害賠償。
有律師提出，是否應當將“過錯”和“損害”的程度進行界定。如果不論程度，只要雙方均有過錯，就不能主張賠償的話，那對弱勢的一方非常不利。舉個簡單的例子，男方和第三者同居長達2-3年，女方不堪忍受，打了男方一拳造成了男方輕傷。如照此規定，女方將因為這一拳而喪失了獲得離婚損害賠償的權利，那是顯失公平的。
因此，有律師認為：“無過錯方可以根據婚姻法第四十六條規定提起離婚損害賠償請求，如果雙方均有錯過，則應根據過錯大小來判定雙方所需負的賠償責任。”
4．關于第六條：
【條文主旨】對“忠誠協議”效力的認定
離婚時夫妻一方以婚前或婚后雙方簽訂的“忠誠協議”主張權利的，人民法院經審查認為該協議系自愿簽訂且不違反法律、法規的禁止性規定的，應當予以支持。
常見的忠誠協議有如下幾種：
（1）離婚賠償協議
約定“雙方都要努力維持婚姻，如果一方提出離婚，則要給付對方一定數額的賠償”。
（2）婚外情賠償協議
約定“夫妻雙方要忠誠，如果一方有外遇（或婚外性行為、婚外情等）而導致婚姻破裂，有外遇的一方要給付對方一定的賠償”。
（3）空床協議
約定“如果一方夜不歸宿，就應該按時間實際支付對方的一定金錢”即所謂的空床費的約定。
通過司法解釋，使夫妻忠誠義務具有可操作性，完善《婚姻法》第46條的規定，使該條的規定具體應用于司法實踐，使得在婚姻中無過錯的受害方得到真正的法律保護。
與會律師對該條款的關注度很高，因為“忠誠協議”向來是爭議最多的一個問題。在為這條條款叫好的同時，個別律師也提出了自己的看法。
有律師認為，忠誠協議的認定應該是有條件的，在一方受脅迫或重大誤解的情況下，仍然認定其簽訂的“認錯書”、“保證書”有效，是值得商榷的。可以先認定其是有效的，再由受脅迫一方舉證證明是在“特殊環境或條件下”簽訂的，從而否定所簽署協議的效力。
部分律師建議補充：“一方如有證據證明是在受脅迫或重大誤解下簽訂的除外。”
也有律師建議，忠誠協議很敏感，最好以公證為前提。
5．關于第七條：
【條文主旨】生育權糾紛
夫妻有平等的生育權。因雙方在生育問題上不能達成一致意見，致使婚姻關系難以維持的，一方可以要求離婚，但不得以生育權利受到侵害為由請求損害賠償。
（1）有律師認為，如果雙方在婚前就生育問題有過約定，并且約定了賠償金。如若最后由于一方的原因沒有生育，那另一方應該可以要求按照之前的約定賠償。
所以，建議補充增加：“雙方有約定的除外”。
（2）也有律師提到，這是否意味著即使民事糾紛中，因生育權受到侵害為由提出的損害賠償是不受法律支持的。那么以后的生育權糾紛案件，如一方不同意生育或擅自做人流的，即使訴諸法律，也是得不到賠償，是否有失公允。那么，可能會導致我國對生育權的保護形同虛設，對男方生育權的保護是尤為不利的。
《中華人民共和國人口和計劃生育法》第十七條規定：“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任”。
部分律師考慮，是不是可以通過一個時間的約定，對一方擅自流產的行為有所約束。
6．關于第八條：
【條文主旨】為解除同居關系的補償金
有配偶者與他人同居，為解除同居關系，雙方以借款形式確定補償金，一方起訴主張另一方支付該補償金的，人民法院不予支持。
有律師認為，首先，這種性質的補償金是屬于個人債務，夫妻雙方不可能有舉債的合意，且不是用于夫妻共同生活。其次，補償金的形式并非只有借款這一種，還可以是合同等，所以應該將其他形式也包括在其中。
《婚姻法司法解釋二》第二十三條：“債權人就一方婚前所負個人債務向債務人的配偶主張權利的，人民法院不予支持。但債權人能夠證明所負債務用于婚后家庭共同生活的除外。”
第二十四條：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。”
有律師認為修改為：“有配偶者與他人同居，為解除同居關系，雙方以借款、約定或者其他形式確定補償金，一方起訴主張另一方支付該補償金的，人民法院不予支持。”
7．關于第十條：
【條文主旨】如何認定繼父母與繼子女間形成了撫養關系
婚姻法第二十七條所稱的“繼父或繼母和受其撫養教育的繼子女”，是指繼父或繼母負擔繼子女的全部或部分撫養費以及繼父或繼母與繼子女共同生活盡了主要照顧養育義務且撫育時間超過五年的情形。
有律師認為，五年的時間要求有不合理之處。實踐中，雙方都認可，但時間未滿五年的，也應該包括在其中。
部分律師因此建議補充：“或已經盡了主要撫養義務，且在發生繼承時，各方都認可。”
8．關于第十二條：
【條文主旨】中止行使探望權
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，如果一方申請中止另一方行使探望權發生在案件的執行程序中，應在執行程序中予以解決；如果之前沒有形成訴訟，一方起訴要求中止另一方行使探望權的，人民法院應當受理。
有律師提出，如果放在執行程序，一方就喪失了為自己辯護的權利，有失公允。
有律師認為：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，如果一方申請中止另一方行使探望權的，無論之前有無形成訴訟，人民法院應當受理。”
9．關于第十三條：
【條文主旨】一方貸款所購房屋性質的認定
夫妻一方婚前以個人財產購買房屋并在銀行按揭貸款，支付的購房款數額超過房屋總價的一半時，無論房屋何時交付及房屋產權證何時取得，離婚時可以將該房屋視為一方的個人財產，尚未歸還的部分貸款認定為一方的個人債務。在婚姻關系存續期間由夫妻共同財產還貸部分，應考慮離婚時房屋的市場價值，由一方對另一方予以合理補償。
本條款是會上爭議最激烈的，結合上海實際操作來看，和上海法院系統的內部操作有幾個不同。
（１）部分律師認為，按照此規定，婚前購買的房屋，一方出資必須是超過一半，那么如果沒有超過一半，該如何界定，應當明確。現在房市整體仍然呈現上升趨勢，所以在離婚時會涉及補償的問題，但如果將來房屋貶值，離婚時，配偶一方是否也應該承擔貶值部分的損失呢。
另外，本條規定與《物權法》混淆，不利于《物權法》的實施。物權是以登記為準的，如果以出資多少作為判斷物權的歸屬的原則，則與《物權法》的核心內容相抵觸。將來還會面臨法律選擇適用的問題。
《物權法》第九條：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”
有律師建議修改為：“夫妻一方婚前以個人財產購買房屋并在銀行按揭貸款，無論房屋何時交付及房屋產權證何時取得，離婚時可以將該房屋視為一方的個人財產，在婚姻關系存續期間由夫妻共同財產還貸部分，離婚時房屋總價按照市值計算，夫妻共同還貸部分按照房屋價值比例均等分割。”
舉例，甲男婚前買了一套價值100萬的房產，首付50萬，與乙女婚后將剩余貸款還清。離婚時，房產價值200萬，則乙女可以分得（200－50）／2＝75萬元。
（２）有律師提到，如果不取消“房屋總價的一半”，那么“合理補償”的標準應該進行界定。并且，法律上沒有按揭貸款這個概念，建議換成“欠款”。
10．關于第十四條：
【條文主旨】夫妻一方以個人名義舉債的處理
離婚時夫妻一方就婚姻關系存續期間以個人名義所負債務主張夫妻雙方共同償還的，舉債一方應證明所負債務用于夫妻共同生活。
（1）部分律師認為，本條款對防止夫妻一方惡意舉債起到了積極作用。但沒有明確對第三人的保護，如按該條款確定為個人債務的，則債務人配偶一方對第三人是否承擔連帶還款責任，執行時該如何操作是個問題。
本條規定保障債務人配偶一方的合法權益，但增加了債權人的審核和借款審查義務和風險。如果債權人有理由相信舉債是夫妻雙方合意的話，是否可以視為共同債務。
有律師建議修改為：“離婚時夫妻一方就婚姻關系存續期間以個人名義所負債務主張夫妻雙方共同償還的，舉債一方應證明所負債務用于夫妻共同生活。如債權人有理由相信舉債是夫妻雙方合意的，應當認定為夫妻共同債務。
被認定為夫妻共同債務的，夫妻雙方對債務承擔連帶責任，但夫妻內部可以對債務的承擔進行約定。”
（2）也有律師提出，如果不是離婚時，而在婚姻存續期間時，能否同樣適用該條規定，最好能有說明。
11．關于第十五條：
【條文主旨】重大理由的解釋
在婚姻關系存續期間，夫妻一方一般不得請求分割夫妻共同財產，但另一方有嚴重損害婚姻共同財產利益之行為等重大理由的除外。
一些律師認為，重大理由的規定不明確。可操作性存在問題。
有律師建議修改為：“在婚姻關系存續期間，夫妻一方一般不得請求分割夫妻共同財產，但另一方有轉移、隱匿、貶損或其他嚴重損害婚姻共同財產利益之行為的除外。”
12．關于第十八條：
【條文主旨】附離婚條件的財產分割協議
當事人在婚姻關系存續期間達成的以離婚為條件的財產分割協議，如果離婚未成，事后一方又主張按該協議履行的，人民法院不予支持。
該條款有積極意義，對目前司法實踐及學理上的爭議提供一個可確定的操作方式，統一法律認識是有好處的。
上海市高級人民法院《關于審理婚姻家庭糾紛若干問題的意見》第7條：“如何認定夫妻在婚姻關系存續期間，包括分居期間達成的財產分割協議的效力。
夫妻共同生活期間或者分居期間達成的財產分割協議，當事人無證據證明其具有無效或可撤銷、可變更的法定情形，或協議已經覆行完畢的，應認定協議對雙方有拘束力。如果財產分割協議以離婚為前提條件，而雙方未離婚的，應該允許當事人反悔。”
13．關于第十九條 ：
【條文主旨】離婚時對尚未分割遺產的處理
婚姻關系存續期間，一方依法可以繼承遺產，但繼承人之間尚未進行遺產分割，離婚時另一方要求分割該遺產的，人民法院不予處理，告知其在權利條件具備時再主張分割。
有律師指出，如果繼承遺產一方放棄繼承，則另一方的權利沒有救濟的方法。在被繼承人沒有特別說明的情況下，遺產視為繼承人夫妻的共同財產。所以，應當保留配偶一方的追償的權利，以有權繼承遺產的一半為限。
有的律師認為，繼承人之間尚未進行遺產分割，離婚時另一方要求分割遺產的，法院可告之當事人該項訴訟請求可另案處理，或案件中止審理。若一方怠于行使繼承權利，另一方可以以自己的名義提起析產訴訟，列配偶一方為第三人。
最后，會議討論決定，由市律協民事法律研究委員會根據本次研討情況，草擬一份修改意見，以市律協名義提交最高人民法院。
（市律協民事法律研究委員會供稿）
滬公網安備 31010402007129號
