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有限公司回購股權，可以有 法無禁止即自由，應支持以股東合意方式實現股權回購

2016年第07期    作者: 徐培龍 潘青    閱讀 13,720 次

本文所稱的股權回購，是指公司以支付對價方式向股東購買本公司股權的行為。股權回購作為一種特殊的股權轉讓形式，之所以引起高度關注和廣泛研討，其特殊之處在于購買主體是公司自己。

必須特別說明的一點是，屢屢出現在投資協議中的“股權回購條款”雖日趨成為投資方和融資方之間極為重要的合作條款，但因其本質屬一種附條件的股權轉讓條款，是發生在新老投資者之間的融資性回購條款，無論是法理基礎還是法律特征，均非我們所要討論的公司法意義上的股權回購，因此并不在本文論及范圍。

 

公司法未涉及有限公司回購

我國《公司法》第一百四十二條規定,股份有限公司不得收購本公司股份，但允許公司在減少注冊資本、與持有本公司股份的其他公司合并、將股份獎勵給職工以及股東行使股份回購請求權等幾種例外情形下回購股份，并針對不同的情形在程序、數量、回購資金來源以及處置等方面設置了不同的規則。這是目前關于股權回購最為直接的法律依據。從這一規定內容可知，我國立法對股份有限公司的股份回購采取的是“原則禁止、例外允許”的模式。

然而，對于有限責任公司的股權回購，公司法卻并未直接涉及。我國《公司法》第七十四條雖規定了有限責任公司股東在反對公司作出不分紅、重組以及存續等決議情形下的回購請求權（實為“異議股東股權收購請求權”），但該條款只是從股東利益保護的角度構建的股東退出權機制，收購程序啟動的“主動權”掌握在“對股東會該項決議投反對票的股東”，而非公司；且相關法條并沒有進一步對回購的條件、程序以及股權的處置等作出規定，并非真正意義上的股權回購。

1.有限責任公司

《公司法（2014）》第七十四條

有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：

（一）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的；

（二）公司合并、分立、轉讓主要財產的；

（三）公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。

自股東會會議決議通過之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟。

2.股份有限公司

《公司法（2014）》第一百四十二條

公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）減少公司注冊資本；

（二）與持有本公司股份的其他公司合并；

（三）將股份獎勵給本公司職工；

（四）股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。

公司因前款第（一）項至第（三）項的原因收購本公司股份的，應當經股東大會決議。公司依照前款規定收購本公司股份后，屬于第（一）項情形的，應當自收購之日起十日內注銷；屬于第（二）項、第（四）項情形的，應當在六個月內轉讓或者注銷。

公司依照第一款第（三）項規定收購的本公司股份，不得超過本公司已發行股份總額的百分之五；用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應當在一年內轉讓給職工。

公司不得接受本公司的股票作為質押權的標的。

3.上市公司

中國證券監督管理委員會《上市公司章程指引(2014年第二次修訂)》第二十三條

公司在下列情況下，可以依照法律、行政法規、部門規章和本章程的規定，收購本公司的股份：

（一）減少公司注冊資本；

（二）與持有本公司股票的其他公司合并；

（三）將股份獎勵給本公司職工；

（四）股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。

除上述情形外，公司不進行買賣本公司股份的活動。

“一張白紙”尚有想象空間

通過梳理上述法律法規條款，我們認為：

1.研究股權回購問題，必須將有限責任公司和股份有限公司相區分，兩者在法律依據和理論基礎上截然不同。當然，兩者之間有可以相互借鑒的內容。

2.對于股份有限公司，公司法規定的回購條件是“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外”；其中對于上市公司，證監會規定的條件是“除上述情形外，公司不進行買賣本公司股份的活動”。顯然，相關法律法規對于股份有限公司股權回購的規定不約而同地采取了“從嚴”的態度，似乎并不鼓勵公司進行股權回購行為，除非在特殊情形之下。

3.根據法律規定，股份有限公司的股權回購僅限于減資、合并及獎勵職工三種情形。股份有限公司的股權回購應當經股東大會決議。公司收購本公司股份后，有三種處理方式：（1）自收購之日起十日內注銷；（2）在六個月內轉讓或者注銷；（3）在一年內轉讓給職工。對于獎勵職工而進行的股權回購，其資金應當從公司的稅后利潤中支出。

4.由于公司法并未作出直接規定，對于有限責任公司股權回購問題的研究已成為理論研究和司法實踐的探索熱點。根據目前立法情況，股份有限公司股份回購存在較大“限制”，而有限責任公司股權回購問題在立法方面則是“白紙一張”，有足夠的想象空間和發揮余地。

5.我國《公司法》目前對于股權回購的立法存在邏輯混亂的情形。《公司法》第一百四十二條規定的回購四種情形中，情形（四）實際上是異議股東股權回購請求權，如同第七十四條一樣，并非真正意義上的股權回購。我們認為，不應將股權回購和異議股東股權回購請求權視為等同，二者有著本質上的差別。

回購股權平等保護各方利益

對于有限責任公司股權回購問題，除《公司法》第七十四條規定的異議股東股權回購請求權外，目前的立法處于真空狀態。我們認為，研究有限責任公司的股權回購問題，首要問題應當是研究有限責任公司能否回購以及如何回購。換而言之，除了《公司法》第七十四條規定的三種情形以外，有限責任公司能否回購自己的股權，這是研究有限責任公司股權回購的核心問題也是熱點問題。

研究這個問題離不開司法實踐，兩個案例態度截然相反：

1.王偉俊訴上海金力達機械科技有限公司其他與公司有關的糾紛案（上海市普陀區人民法院，2011普民二商初字第1185號）：

人民法院審理認為：除公司法第七十四條規定的情形外，對于有限責任公司其他情形的股權回購則未作出規定。本案公司董事會作出的“股轉債”決議非屬上列明文規定的三種情形的回購股權。系爭“合意”股權回購亦不符合《公司法》關于有限責任公司股權回購的立法精神及法律規定，違反公司資本維持原則，損及公司及債權人利益，應屬無效。

2.葉宇文訴沛縣舜天房地產開發有限公司股權轉讓案（中華人民共和國最高人民法院，2009民申字第453號）：

人民法院審理認為：《公司法》規定股東不得抽逃出資，但《公司法》并不禁止股東在公司成立之后以合法方式退出公司，包括以公司回購股權的形式退出公司。《公司法》第七十五條規定的股東回購請求權是法定的股東回購請求權，根據該條規定的情形，股東可以請求公司按照合理價格收購其股權，股東與公司不能達成協議的，股東可在法定期限內向人民法院提起訴訟。除該條規定的情形股東可行使法定的回購請求權外，《公司法》上仍有股東與公司于其他情形通過協議而由公司回購股東股權的余地。我院《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(二)》第五條規定，人民法院審理解散公司訴訟案件，當事人協商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續，且不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院應予支持。

顯然，股東通過公司回購股份退出公司，并不僅限于《公司法》第七十五條規定的情形。公司的成立本身就是股東意思表示一致的結果，公司存在的意義不在于將股東困于公司中不得脫身，而在于謀求股東利益最大化。在股東之間就公司的經營發生分歧，或者股東因其自身原因不能正常行使股東權利時，股東與公司達成協議由公司回購股東的股權，既符合有限責任公司封閉性和人合性特點，又可打破公司僵局、避免公司解散的最壞結局，使得公司、股東、公司債權人的利益得到平等保護。

股東合意，應當支持回購

由此可見，對于這個問題，當前爭議較大。我們的觀點是：根據商事立法所應貫徹的“法無禁止即自由”之私法精神，應當支持有限責任公司回購股權；只要股東能夠達成合意，就應當認定股權回購行為有效。

首先，應充分考慮有限責任公司的人合性特征，尊重股東在企業運營方面的意思自治，在股權回購方面應當讓有限責任公司股東擁有更為自由的空間。有限責任公司章程完全可以約定公司回購股權的條件。在章程約定的回購條件成就時，公司得以按照約定回購股權。

其次，我國公司立法對有限責任公司不存在“禁止回購股權”的規定。《公司法》第一百四十二條規定了“公司不得收購本公司股份”，對股份有限公司的股份回購作了原則性禁止規定。而《公司法》第七十四條對有限責任公司除三種法定事由外的其他回購并未作出排除或禁止性規定。由此可見，基于有限責任公司的人合性和封閉性特征，《公司法》第一百四十二條所確立的股份有限公司“原則禁止，例外允許”的股權回購規則并不適用于有限責任公司。

再次，股權回購是健全股東退出機制的重要途徑。允許有限責任公司通過公司章程約定在某些條件成就時，公司可回購股東股權，有利于保障中小股東的合法利益，使其在股權無人受讓的情況下通過適當方式退出公司，提高救濟手段的操作性和效率性。

股權回購不同于股東抽回出資

反對有限責任公司股權回購的主要擔心一般是“違反公司資本維持原則，損及公司及債權人利益”。我們認為，如果公司能夠采取適當的債權人保護措施，資本的減少并不應當被絕對禁止，異議股東股權回購請求權就是一種資本減少的適當理由。同時，不能簡單地將有限責任公司股權回購等同于股東抽回出資，兩者有著質的區別。

在“上海昆泰投資有限公司訴曲振華有限責任公司股權回購案”中，法院認為：有限責任公司章程關于一定條件下公司可以回購股東所持股權的約定不構成抽逃出資，不違反我國公司法的強制性規定，應當被允許。

審理該案的上海市浦東新區人民法院認為：首先，從公司章程的性質上看，公司章程是規定公司組織及行為的基本規則的重要文件，訂立公司章程是股東的共同行為。系爭章程修正案由包括原告在內的公司全體股東簽字，是全體股東的共同行為。其次，有限責任公司的性質兼有資合性與人合性特征，股東間的相互信任和股東人員組成的穩定對公司至關重要，股東的加入與退出均建立在公司全體股東相互信任的基礎上。系爭章程修正案中“離職股東所持股份應轉讓給昆泰投資的其它股東或由昆泰投資進行計價回購”的含義為，離職股東應以股權轉讓方式退股或由原告計價回購。從原告提供的證據看，目前原告其他股東無受讓被告股權的意向，在此情況下，原告只能主張對被告的股權進行計價回購。如此，原告回購的股權將處于待轉讓的狀態或由原告依照法定程序進行減資，這正是有限責任公司人合性特征的體現。因此，上述章程條款內容并不含有股東抽回出資的意思表示，且此類約定并不違反《中華人民共和國公司法》的強制性規定，應當認定有效。

不能簡單將股權回購等于減資

雖然《公司注冊資本登記管理規定(2014)》第十二條：有限責任公司依據《公司法》第七十四條的規定收購其股東的股權的，應當依法申請減少注冊資本的變更登記。但我們認為，雖然公司進行股權回購在法律效果方面相當于向股東返還出資，但是不能簡單的將有限責任公司股權回購等同于減資。

要分析這個問題，我們需要了解公司回購資金的來源以及回購股權的處理方式。

（一）回購資金的來源

公司要回購股權，勢必需要向出讓股東支付受讓對價，回購資金來源于何處？公司法第一百四十二條中規定“股份有限公司回購股份用于獎勵本公司職工的，用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出”。但對于有限責任公司股權回購以及股份有限公司其他情形下的股權回購資金來源問題，我國公司法并未作出直接規定。我們認為，公司向股東回購股權，因為涉及相關資金支付，影響公司償債能力，進而影響到公司債權人合法權益。因此，對于回購資金的來源應加以嚴格限制。

1.股權回購資金從公司稅后利潤中列支

這已經成為多數國家規定的一項慣常性規定，我國在公司股權回購實踐過程中也可以借鑒這一做法。如果僅以稅后利潤認購股權，不會導致資本或法定公積金的減少。此時，伴隨“貨幣資金減少”而來的應當是“所持股權增加”。當然，由于所持股權為本公司股權，無法記載于對外投資科目，我們認為可暫計入“其他應收款”會計科目。可見，此時的股權回購未必導致減資。

2.股權回購資金是否僅限于稅后利潤

如果用于股權回購的資金超出公司稅后利潤，此時需動用資本金回購股權，進而造成公司資本的減少。在這種情況下，啟動債權人保護機制至關重要。我國立法對公司減資制度的設計，采取的是信息披露機制下的債權人保護模式。關于減資中對債權人保護的程序，我國公司法第一百七十七條明確了通知和公告程序。由此可見，無須將回購資金來源完全限定為公司稅后利潤，在稅后利潤不足的情況下，應當允許公司在充分執行債權人保護機制后動用資本金用于股權回購。

（二）回購股權的處理方式

雖然我們認可有限責任公司可通過股權回購方式持有自己的股權，但是持有自己的股權畢竟是一種反常現象，是一種權益之計，不宜過長。那么，公司完成回購以后的股權該如何處置？

《公司法》第一百四十二條規定了股份公司股權回購后三種處理方式：（1）自收購之日起十日內注銷；（2）在六個月內轉讓或者注銷；（3）在一年內轉讓給職工。對于有限責任公司股權回購的處理方式，公司法并未給出明確規定。

我們認為，有限責任公司回購股權并非一定走向減資，完全可參照上述股份有限公司的做法，讓有限責任公司“階段性”持有自己的股權，只需規定公司必須在限定期限內轉讓或注銷等方式將其處分即可。這里的“階段性”和“限定期限”，我們認為可參照股份有限公司最長的一年期限確定。

通過上述對股權回購資金的來源以及回購股權的處理方式的分析，我們可以看出，由于用于回購的資金性質不同，且允許有限責任公司階段性持有自己的股權具有合理性，因此，不應簡單地將有限責任公司股權回購等同于減資，在具體實施過程之中，應當允許公司在充分執行債權人保護機制的前提之下實施股權回購。

此外，股東的合意方式除了在章程中約定回購條件外，也可以通過股東決議方式實現。《公司法解釋二》第五條規定：“人民法院審理解散公司訴訟案件，應當注重調解。當事人協商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續，且不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院應予支持。”這正是以決議方式實施股權回購的具體體現。

綜上，以股東合意方式實現有限責任公司股權回購，不僅是尊重有限責任公司的人合性特征，而且符合商事立法之自由精神，具有理論和實踐的可操作性。

 

徐培龍

上海市朝華律師事務所律師。市律協理事、公司與商事業務研究委員會副主任。

業務方向為公司法、私募基金等。

 

潘青

上海市朝華律師事務所律師。

業務方向為公司法、基金等。