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從ofo之殤談押金和一票否決權(quán)規(guī)制

2019年第01期    作者:文字整理：許倩    閱讀 14,138 次

主持人：周維能    上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會委員、上海九州通和律師事務(wù)所合伙人

嘉    賓：徐培龍    上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會副主任、上海市君悅律師事務(wù)所合伙人

              屠   磊    上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會副主任、上海九州豐澤律師事務(wù)所合伙人

文字整理：許倩

 

周維能:各位嘉賓下午好。最近一段時間以來，關(guān)于ofo的新聞層出不窮。一家堪稱共享經(jīng)濟典范的企業(yè)就此隕落。翻看ofo背后的投資大亨，不乏阿里和滴滴這樣的大腕吶喊助威，但仍落得暗淡散場。今天很榮幸邀請到上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會副主任徐培龍律師和屠磊律師，來聊一聊這背后的法律問題。關(guān)于ofo這等類型的共享服務(wù)，其中客戶支付給運營商的押金，它的性質(zhì)是什么？

 

屠磊:我覺得這個押金實際上是一種保證金，從法律屬性上來說，對ofo的運營商而言應(yīng)該屬于一種比較特殊的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。運營商向用戶收取一定的押金，作用就是擔保將來車子一定會依約歸還。如果不歸還或有損壞，ofo的運營商可以優(yōu)先從押金中來受償。所以說實際上這是出質(zhì)，特殊就特殊在它不是實物，是用金錢去出質(zhì)。所以我覺得ofo押金還是和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)比較接近一些。

 

徐培龍:從合同法和擔保法的角度來說，此類押金應(yīng)該屬于擔保物權(quán)的一種方式。從傳統(tǒng)民法角度分析，共享單車的使用行為實為租賃行為，單車平臺方實為出租人，用戶為承租人，用戶使用共享單車即自愿與出租人簽訂承租合同。此時繳納或收取押金，對雙方之間的租賃合同起到了擔保作用。在租賃關(guān)系當中，為了確保使用者對于單車的合法使用，對于未來可能產(chǎn)生的一些損壞或者其他相關(guān)的違約責任作為擔保。但是也有它的特殊之處，在共享單車法律關(guān)系當中，它并不是一一對應(yīng)的，隨著客戶的不斷增加，平臺方將獲取更多的資金，容易形成資金池。用戶通過APP支付了押金，在租賃關(guān)系終止之后，并不是及時退還給用戶，押金仍將存放在平臺方，它跟一般所說的每一次租賃合同終止之后押金及時退還，還是有一些區(qū)別的。

 

周維能:關(guān)于共享服務(wù)的運營商收到客戶押金，該押金由自身保管？還是找第三方托管？哪種方式較為適合？關(guān)于相應(yīng)的法律以及制度的約束，兩位嘉賓是否有什么建議能解決運營商無法有效退還押金的問題？

 

徐培龍:現(xiàn)在ofo面臨最大的問題就是押金無法退還。這個問題從現(xiàn)在來看，押金就像我前面解釋的，由于它不是每次及時退還，就形成了一個體量比較大的資金池或者是押金的總金額。就目前來說，大家都認為可能通過第三方監(jiān)管的角度會更好。押金交由第三方，比方說銀行或者某一類金融機構(gòu)，或者某一類的專門公司，存放在那里托管，由第三方來監(jiān)管。但是作為共享單車公司，是不能夠接觸押金的，因為押金如果放在本公司，那目前面臨的狀況就是缺乏有效監(jiān)管，平臺方收取押金并自由使用于投資盈利或資金周轉(zhuǎn)中。押金本來就只是為了擔保租賃合同的履行，結(jié)果現(xiàn)在可能會發(fā)生資金被挪到其他日常運營，甚至外部還會做一些金融理財投資。如何有效監(jiān)管押金的使用，我覺得第三方監(jiān)管可能是目前較為有效的途徑。

 

屠磊:我也同意徐律師的看法，因為其拿了押金之后往往會挪作他用。既然是挪作他用，有時候投資或是做一些其他經(jīng)營，都有經(jīng)營風險，有時候是會虧損的。一旦虧損，押金又在其控制之下，就有可能引發(fā)P2P的類似問題——卷款跑路，這對廣大用戶的資金安全是非常大的威脅。所以顯然是第三方監(jiān)管比較好，其實P2P后來也基本上很多都由第三方監(jiān)管。現(xiàn)在是否有相應(yīng)的法律和規(guī)章制度的約束？這個問題其實各地也已經(jīng)意識到了，像北京、上海、杭州一些城市也都出臺了共享單車的管理辦法，上海出臺了《鼓勵和規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車發(fā)展的指導意見（試行）》，里面規(guī)定鼓勵推行免押金、降低押金、實時退還押金等方式提升服務(wù)；收取用戶押金、預(yù)付資金的，企業(yè)須在本市開立用戶押金、預(yù)付資金專用賬戶，實施專款專用，資金由銀行存管，及時退還用戶資金。有了這樣的法律依據(jù)，共享單車運營商就由主動去找第三方托管，變?yōu)榱爽F(xiàn)在由政府來主動監(jiān)管。

還有剛剛講到，有什么方法可以解決押金難以退還的問題？這個問題我覺得除了剛剛講到的第三方托管之外，還有其他的一些方式。比如參照銀行建立備付金制度，銀行不是所有存款都能用來放貸，這就是為了廣大去提款的儲戶，必須有一定比例的備付金。其實我覺得共享單車經(jīng)營公司也可以參照這個制度，或者政府也可以規(guī)定這樣的制度，規(guī)定共享單車經(jīng)營公司在收取的押金中必須拿出一部分儲備在那里，絕對不能動。不管出于企業(yè)發(fā)展或者其他任何目的都不能動，那么一旦有用戶要求取回押金的時候，總是有筆錢在那里，這樣就比較有保障。還有我覺得是不是可以建立一個保險制度，我不知道有沒有這種險種。如果沒有的話，或許保險公司要去研究這個問題，就是從每一筆押金中抽一小部分去購買保險，一旦發(fā)生擠兌或者無法退還的時候，由保險公司來理賠，確保用戶的押金能夠拿回去，這也是一種方式。

 

周維能:順著前面屠律師說的，運營商自身保管押金是否構(gòu)成資金池，是否涉嫌非法吸收公眾存款罪？屠律師有什么想法？

 

屠磊:剛剛徐律師在表述中已經(jīng)提到“資金池”這個詞了，他認為可能是構(gòu)成資金池的。但是“資金池”這個概念一般本身就是跟“非吸”連在一起說的，因為押金不是即申請即退還，有滯后性，有時候很多天都會有一筆錢始終存在運營商的賬戶或它的控制之下，那當然可算是資金池。但是否構(gòu)成非吸呢？我覺得不一定，因為根據(jù)最高法院關(guān)于審理非法集資的司法解釋，對構(gòu)成非法吸收公眾存款罪是有些條件的.比如必須要具備違法性、公開性，然后要向不特定的公眾吸收存款，而且還要承諾回報，即回報性等。這里面其他的幾項或許都可以搭得上，但至少共享單車的運營商在收取押金的時候，沒有跟客戶說還本付息，承諾任何回報，任何預(yù)期利益，這個它并不存在。所以說往非吸上靠，還是比較牽強。

 

周維能:關(guān)于押金在運營商保管的過程中，押金的所有權(quán)人是哪一方？假使運營商破產(chǎn)，退還押金，在破產(chǎn)債務(wù)清償順序中屬于哪個層級實現(xiàn)？兩位律師有什么想法？

 

徐培龍:我的理解是這樣，首先如果運營公司進入破產(chǎn)程序，能夠列入破產(chǎn)財產(chǎn)的部分才進入了分配的范圍，對押金這一部分能否列入破產(chǎn)財產(chǎn)，還是要做一個區(qū)分。如果根據(jù)我們前面的分析判斷，我個人認為押金的所有權(quán)應(yīng)該仍然屬于客戶，它本身就不應(yīng)當列入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍。同時剛才講到了，在實踐監(jiān)管當中如果有第三方監(jiān)管存在，比方說我現(xiàn)在有100元押金在第三方那里，那么當共享單車的運營公司出現(xiàn)破產(chǎn)的時候，這個第三方存管的100元仍然還是用戶個人所有的，不應(yīng)當列入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍。

 

屠磊:按照《破產(chǎn)法》通常的財產(chǎn)清償順序，一般破產(chǎn)財產(chǎn)首先要支付破產(chǎn)費用、清算費用，然后是像員工工資社保這一類的，往下應(yīng)該是國家的稅款，再往下就是他人的債權(quán)。債權(quán)里面又分優(yōu)先的有擔保債權(quán)，最后是無擔保債權(quán)。押金對應(yīng)前面幾類肯定是不符合的，而是歸于一種債權(quán)，是使用者或者客戶對共享單車企業(yè)的債權(quán)。就像徐律師說的，關(guān)鍵在于它的所有權(quán)是否屬于這家公司。如果不屬于，能不能列入破產(chǎn)財產(chǎn)就是個問題。

 

周維能:我歸納一下，是不是在第三方托管押金的時候，押金應(yīng)該是獨立剔除在破產(chǎn)清償?shù)馁Y產(chǎn)范圍之外。如果是自行保管，而且進行運營投資之后，那押金就轉(zhuǎn)變?yōu)閷蛻舻囊话銈鶆?wù)，這時候就要列入破產(chǎn)清償資產(chǎn)一般債權(quán)層級里面。那除了ofo押金問題引人注意，另外關(guān)于內(nèi)部經(jīng)營管理問題，特別是管理層一票否決權(quán)問題，同樣值得探討。兩位嘉賓關(guān)于一票否決權(quán)，能否給我們簡單解釋一下這個概念？一票否決權(quán)是否有合法的一個依據(jù)？或者說哪些公司可以約定一票否決權(quán)。

 

徐培龍:這個問題我在實踐當中碰到的，大多數(shù)都是在企業(yè)投融資的過程當中，很多公司在吸收外部投資人的過程當中，由于投資方對于目標公司之間的信息不對稱，所以投資方通常會要求有一個一票否決權(quán)。其目的也非常明確，由于其在目標公司中的持股比例相對較低，而且都是有溢價投入，有估值因素存在，所以雖然投入了大筆資金，但是持股比例相對都比較低。如果僅僅從持股比例角度來說，其話語權(quán)不強，因此其才需要拿這樣一個所謂的一票否決權(quán)來確保自己相關(guān)的投資權(quán)益。通常的實踐操作當中，大多數(shù)都是在董事會，也就是投資人會委派一名董事進入目標公司的董事會，由這名董事來行使一票否決權(quán)。除了這一類，還有一類就是在國企里，現(xiàn)在一直在說的黃金投票權(quán)，也是很特殊的一類。我們現(xiàn)在一直在探討，在國企改制過程當中，能不能引入黃金一股，就是類似一票否決權(quán)的黃金股投票權(quán)，目前這兩類會比較多一些。所以剛剛主持人問到適用的場景，我覺得一個就是剛剛說的國有企業(yè)，另外一個就是需要融資的企業(yè)。所謂一票否決權(quán)，我覺得從廣義上來說，就是表決權(quán)制度的特殊安排。無非就是說因為投資人的持股比例相對來說不足以有話語權(quán)，通過這樣的制度安排，使其在表決權(quán)方面有一定的話語權(quán)。

 

屠磊:一票否決的概念，顧名思義，董事會里面一般是一人一票，那照理說應(yīng)該少數(shù)服從多數(shù)，但它的意思就是一件事情，我一個人不同意，你就干不成，這叫一票否決。那在股東會里面，是按照持股比例來表決的，假設(shè)我只持股1%，我不同意，這事情也不能做。關(guān)鍵是這種約定有沒有法律依據(jù)，我覺得其實我國的法律對它沒有具體規(guī)定，但是應(yīng)該說給它留出了足夠的法律上的空間。哪些場景或者公司適用？除了剛剛徐律師講的投資方喜歡一票否決權(quán)之外，其實融資方，尤其是創(chuàng)業(yè)者也很需要，其特別擔心隨著投資方投資的增多，其持股比例被稀釋之后，其對公司失去話語權(quán)控制權(quán)，所以其往往約定，哪怕我只有10%的股份了，或者董事會里我只有一票了，很多事情我不同意，你們也別想做，其要確保對其視為自己孩子的公司的控制。從法律層面說，一票否決權(quán)在我國的適用，有限公司跟股份有限公司是不同的。就有限公司而言，《公司法》規(guī)定在規(guī)定表決規(guī)則時候，往往有一句“公司章程另有約定的除外”。這也就是說，它特別賦予了公司股東另行約定的權(quán)利。這句話不管是在股東會的相關(guān)規(guī)定這里，還是在董事會的相關(guān)法律規(guī)定條款后面都有，這就給了大家約定一票“否決權(quán)”的空間。所以在有限責任公司里，不管是股東會還是董事會，都可以這樣去約定，是沒有問題的。但是在股份有限公司就不太一樣了，《公司法》里股份有限公司股東會或董事會表決規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，后面都沒有拖這個小尾巴。也就不可以約定“一票”否決權(quán)。這也是合理的，這其實表明國家沒有賦予你那么大的自主權(quán)，為什么？因為有限公司是人合性的，相對封閉，幾個人關(guān)起門來玩，談好條件都OK。但是股份有限公司更多地是公眾的公司，要考慮大多數(shù)人或者是社會影響或者公眾的利益。所以如果說有一個人一票就能否決任何事項，恐怕權(quán)利就失衡了，公司的治理架構(gòu)就不穩(wěn)定了，風險太大了。

 

徐培龍:法律依據(jù)方面我再補充一下，就像屠律師講的，對于有限責任公司，公司法規(guī)定的是股東會按照出資比例行使表決權(quán)，但是章程另有規(guī)定的除外。對于董事會，它是規(guī)定按人頭決定，董事一人一票，但是具體表決方式也是按照章程規(guī)定。所以換句話說，不管是董事會還是股東會，賦予它一票否決權(quán)，一定是通過章程規(guī)定來實現(xiàn)，這個是從《公司法》找到的一個依據(jù)，一定要在章程當中有所體現(xiàn)，制度安排要通過章程來實現(xiàn)。

 

屠磊:我再說一點，想到上次別人跟我討論過的，他就說《公司法》規(guī)定有很多事項2/3以上通過了，這個時候你怎么再去寫一票否決權(quán)？其實你怎么規(guī)定都是沒有用的，因為你可以約定，這2/3當中必須包括某人的一票，或者必須保證包括某人的表決權(quán)，這樣實際上就保證了可以行使一票否決權(quán)。

 

周維能:這樣實際上即使2/3通過，但是沒有個別股東，還是不行，也等于變相行使了一票否決權(quán)。那么一票否決權(quán)這種運作模式，比較適用于哪些類型的企業(yè)？哪些事項會使用到一票否決權(quán)？

 

徐培龍：現(xiàn)在從投資的角度來說，一般對目標公司的約束就是我剛才講的大多數(shù)放在董事會層面，來賦予董事的一票否決權(quán)，董事會的層面上就會涉及到董事會的表決事項。其實這個問題當中正好也引申出來另外一個問題，我待會講到另外一個很好玩的問題，關(guān)于董事會的權(quán)限問題。目前我看到的大多數(shù)是公司的日常經(jīng)營，投資人當然希望越多越好，但是從公司的決策效率、各方面也好，我覺得還是要有所約束的，不能像投資人要求的那樣五花八門都要寫進去，這樣勢必會影響到公司的效率，也會帶來其他的一些問題。同時剛才講到了，我突然想到一個問題，因為我實踐當中確實看到這樣的例子，很多投資人把很多事項都寫進去。后來在我作為目標公司的律師來看合同的時候，我會發(fā)現(xiàn)有些事項本來就不是董事會的權(quán)限。這就涉及到一個問題，股東會和董事會之間的職權(quán)劃分問題，這個也是值得深入探討的問題。因為雖然看似賦予了投資人委派的董事享有對某個事項的一票否決權(quán)，但是從《公司法》立法的角度來說，這個事項根本就不是董事會決議的事項。這個時候我覺得即便有這樣一個約定，可能未來會有效力問題方面的爭議產(chǎn)生。

 

屠磊:主要就是一些有創(chuàng)投的風險投資的這些高成長性的企業(yè)，因為它發(fā)展得比較快，它需要資本的介入，需要資本的助力，資本方會去約定一票否決權(quán)，資本為了保證自己的安全，自己的控制。反過來就是前面講過，創(chuàng)業(yè)投資者本身也需要一票否決權(quán)來確保自己對公司的控制。至于適用的事項，比如說常見的一票否決權(quán)適用的領(lǐng)域有：設(shè)立優(yōu)先股或變更優(yōu)先股數(shù)量，回購、出售公司，發(fā)新股，變更章程，變更董事會成員構(gòu)成，或者是支付紅利、公司對外借貸等等，這是比較常見的事項。

周維能:最后一個話題是關(guān)于一票否決權(quán)在實踐中存在哪些問題？或者說風險，是否有行之有效的辦法？可以回避相應(yīng)的問題和風險？兩位嘉賓律師怎么看？

 

徐培龍:我現(xiàn)在就已經(jīng)碰到很多客戶來咨詢了，就是關(guān)于ofo當中的一票否決權(quán)，是否導致了現(xiàn)在公司的困境。現(xiàn)在很多的創(chuàng)業(yè)者，特別是項目方，他們的創(chuàng)始人非常關(guān)心這個問題。在整個ofo事件當中，實際上由于這個一票否決權(quán)的多次被使用，綜合其他的因素，導致了今天ofo所面臨的尷尬境遇。對比ofo跟摩拜的兩個模式或者兩條路徑，他們走向了不同的方向，一票否決權(quán)在ofo整個事件當中，先后有三次被使用。第一次被使用是金沙江創(chuàng)投準備要促成摩拜和ofo合并的時候戴威使用的，這是第一次戴威行使了否決權(quán)，因為他還是希望ofo能夠有獨立運營，不希望受到資本的挾持，也不希望跟摩拜進行合并，所以當時他投出了否決票。后來隨著金沙江創(chuàng)投的退出之后，在第二次的過程當中，實際上是滴滴使用。因為滴滴為了阻卻阿里的進入，實際上當時阿里跟戴威有談判，就是會有大量的投資進來，可能是會把原來的投資人給清除出去，會影響到滴滴的相關(guān)權(quán)益，所以滴滴第二次行使了一票否決權(quán)，阻卻了阿里的進入。第三次阿里動用了一票否決權(quán)，前后三次都是各方為了自己的利益，而不是為了公司的利益，行使了一票否決權(quán)。我為什么舉這三次的例子？實際上可以看得出，一票否決權(quán)本來是為了維護投資人因為信息不對稱，要作為自我保護的一個手段。而在ofo整個過程當中，我覺得他們是違背了這個制度的設(shè)計初衷的，他們是為了自己的某一方面的利益，而沒有去考慮這個項目本身的利益，濫用了這樣一個手段，所以導致了很多商業(yè)機會的錯失。我覺得這個過程當中，ofo這個事件對于一票否決權(quán)的使用是非常有教育意義的。同時剛剛主持人也問到了，怎么樣更好地來運用手段。我覺得要對一票否決權(quán)所運用的事項進行限縮，不能說所有事都要一票否決權(quán)。還是要有明確的針對公司經(jīng)營管理的重大事項，才能夠享有一票否決權(quán)，而不是對于各種都有。其次，我建議要設(shè)定一票否決權(quán)的適用條件，防止其被濫用。還有就是能否有效運用表決權(quán)回避制度的設(shè)計對一票否決權(quán)作出合理規(guī)制，這些都值得我們?nèi)ズ煤醚芯俊?span>

 

屠磊:歸納一下，其實就是兩類了，一個是股東之間的問題，一票否決權(quán)往往會被股東用作談判要挾的籌碼。剛剛徐律師也講了，其有時候不會為公司的利益考慮，而只考慮自己的利益。你如果不答應(yīng)我的某個要求，我就會動用一票否決權(quán)，這對公司治理是不利的。這種行為上升到公司層面會怎么樣，會嚴重阻礙公司的發(fā)展，有時候甚至會形成公司僵局。因為如果一個人動不動就行使一票否決權(quán)，可能公司達不成任何有效的決議，按照《公司法》的規(guī)定，公司如果在兩年內(nèi)股東會達不成有效決議，甚至都可以提起公司解散之訴了，這對公司的正常治理有很大的弊端。怎么來防范？我覺得一是要增加它行使的前置程序，就是加很多條件，跟徐律師講的限縮是一個意思，就是不能在什么事項上都用一票否決權(quán)，而且對使用的頻率也應(yīng)該有所限制。比如規(guī)定一年內(nèi)最多用幾次，或者說同一事項最多用幾次，不能因為一個人的意志阻礙整個公司的發(fā)展。還有一種可能，要提高一下某些事項的表決比例。你之所以要用一票否決權(quán)，就是因為你知道按照常規(guī)的事項，要么過半數(shù)，要么過三分之二以上多數(shù)都能通過，而大股東都能達到這個持股比例。但是如果你把很多事情通過的比例規(guī)定得更高一點，五分之四、四分之三，可能大股東就不一定達得到。這個時候只要幾個小股東齊心，還是有話語權(quán)的，就沒必要動用一票否決權(quán)了。再一點，一票否決權(quán)假設(shè)已經(jīng)約定了，又沒有很好的前置程序，或者事項上的限制，那怎么來制約它？我覺得要建立事后的追償制度，你一票否決權(quán)可以使用，但是如果你濫用，阻礙了公司發(fā)展，給公司或其他股東造成損失的情況下，你要承擔賠償責任。怎么界定濫用，怎么來賠償這個標準，這可能需要大家在約定這個權(quán)利的時候就談清楚，把它細化。

 

周維能：好的，兩位今天分析了ofo遭遇困境的原因，令人深思，也感謝兩位嘉賓參與本期法律咖吧。

 

（本文內(nèi)容根據(jù)錄音整理，系嘉賓個人觀點）

（整理時間：2019年1月15日）