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“財產權私募基金”簡析

2018年第04期    作者:文│鄭霄瀟 蕭地    閱讀 14,708 次

中國證券投資基金業協會（以下簡稱“基金業協會”）自2014年2月7日起正式開展私募基金管理人登記、私募基金備案和自律管理工作，并于2016年2月5日發布《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》以來，對私募基金管理人登記及私募基金備案進一步進行了規范，在登記備案、持續信息報送、合規從業等方面取得了私募基金行業的共識，特別是私募基金登記備案是保障私募基金行業合規健康發展的重要制度安排之一。截至2018年2月，基金業協會公示的已備案私募基金已達87058只。

財產權信托也稱為權利信托，是以財產權為信托財產所設立的信托關系，包括股權信托、債權信托、收益權信托、有價證券信托、專利信托等多種形式。相較于“財產權信托”的廣泛實踐，就私募基金產品，“私募基金投資人能否將其持有的債權、股權等非現金財產委托給管理人設立財產權私募基金，該等基金能否通過基金業協會備案”的相關問題，我們認為也具有非常重要的現實意義，我們對這一問題的理解如下：

1、題述相關內容的有關法律規定

我們研究了信托計劃、券商資管、基金資管、私募基金等各類產品對委托財產的有關法律規定，并整理了如下表格供比對：

產品類型     法律法規

信托計劃

《中華人民共和國信托法》第二條：

本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。

《中華人民共和國信托法》第七條：

設立信托，必須有確定的信托財產，并且該信托財產必須是委托人合法所有的財產。本法所稱財產包括合法的財產權利。

基金子公司

 

資產管理計劃

《基金管理公司特定客戶資產管理業務試點辦法》第二條：

基金管理公司向特定客戶募集資金或者接受特定客戶財產委托擔任資產管理人，由托管機構擔任資產托管人，為資產委托人的利益，運用委托財產進行投資的活動，適用本辦法。

 

證券公司資產管理計劃

《證券公司客戶資產管理業務管理辦法》第二十二條：

證券公司辦理集合資產管理業務，只能接受貨幣資金形式的資產。

《證券公司定向資產管理業務實施細則》第十四條：

客戶委托資產應當是客戶合法持有的現金、股票、債券、證券投資基金份額、集合資產管理計劃份額、央行票據、短期融資券、資產支持證券、金融衍生品或者中國證監會允許的其他金融資產。

 

私募基金產品

《中華人民共和國證券投資基金法》第二條：

在中華人民共和國境內，公開或者非公開募集資金設立證券投資基金（以下簡稱基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法。

《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二條：

本辦法所稱私募投資基金，是指在中華人民共和國境內，以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。

《私募投資基金募集行為管理辦法》第十二條：

募集機構或相關合同約定的責任主體應當開立私募基金募集結算資金專用賬戶，用于統一歸集私募基金募集結算資金、向投資者分配收益、給付贖回款項以及分配基金清算后的剩余基金財產等，確保資金原路返還。本辦法所稱私募基金募集結算資金是指由募集機構歸集的，在投資者資金賬戶與私募基金財產賬戶或托管資金賬戶之間劃轉的往來資金。

 

 

形式      相關規定

契約型私募基金

《私募投資基金合同指引1號（契約型私募基金合同內容與格式指引）》

第十二條：訂明私募基金募集的有關事項，包括但不限于：……（二）私募基金的認購事項，包括私募基金合格投資者人數上限、認購費用、認購申請的確認、認購份額的計算方式、初始認購資金的管理及利息處理方式等；

  第十三條：訂明私募基金管理人應當將私募基金募集期間客戶的資金存放于私募基金募集結算專用賬戶，訂明賬戶開戶行、賬戶名稱、賬戶號碼、監督機構等。

 

公司型私募基金

《私募投資基金合同指引2號（公司章程必備條款指引）》第三條：

本指引所稱公司型基金是指投資者依據《公司法》，通過出資形成一個獨立的公司法人實體，由公司自行或者通過委托專門的基金管理人機構進行管理的私募投資基金。公司型基金的投資者既是基金份額持有者又是公司股東，按照公司章程行使相應權利、承擔相應義務和責任。

《中華人民共和國公司法》第二十七條：

股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。

 

有限合伙型私募基金

《私募投資基金合同指引3號（合伙協議必備條款指引）》第五條（二）：

【合伙人及其出資】合伙協議應列明普通合伙人和有限合伙人的姓名或名稱、住所、出資方式、出資數額、出資比例和繳付期限，同時可以對合伙人相關信息發生變更時應履行的程序作出說明。

《中華人民共和國合伙企業法》第六十四條：

有限合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利作價出資。有限合伙人不得以勞務出資。

 

對比上述法律規定，我們理解，信托計劃、基金子公司資管計劃、證券公司資管計劃均對委托財產的范圍有了明確的約定；除信托計劃產品受銀監會監管之外，基金子公司資管計劃、證券公司資管計劃、私募基金產品均受證監會監管。其中，《基金管理公司特定客戶資產管理業務試點辦法》明確將委托人的“募集資金”和“委托財產”并列，證明證監會可能更多將“募集資金”項下的“資金”作現金理解。結合上述法律規定，我們理解，無論是證監會還是銀監會，對于“資金”的理解更多地傾向于現金。因此，我們認為私募基金概念下的“募集資金”理解為合格投資人持有的現金更為合理。

2.不同組織形式私募基金出資方式的相關規定

私募基金根據其組織形式不同，分為契約型私募基金、公司型私募基金及有限合伙型私募基金。我們檢索了中國基金業協會《關于發布私募投資基金合同指引的通知》（“《合同指引》”）的有關內容。此外，公司型私募基金依據《中華人民共和國公司法》設立，合伙型私募基金依據《中華人民共和國合伙企業法》設立，應遵守相應規定。

結合《合同指引》的內容，公司型私募基金及有限合伙型私募基金相關合同指引，除在“私募基金管理人及私募基金投資者應在公司章程/合伙協議”首頁用加粗字體進行如下聲明與承諾中提到“私募基金管理人保證在募集資金前已在中國基金業協會登記為私募基金管理人，并列明管理人登記編碼”外，在章程/合伙協議條款內容中均未再提及“資金”，而是使用“出資”的表述，有限合伙型私募基金相關指引中提及列明“出資方式”，可理解為對出資形式多樣性的認可。同時考慮到公司型私募基金出資部分適用《公司法》規定，有限合伙型私募基金出資部分適用《合伙企業法》規定，我們理解，基金業協會對于有限合伙型私募基金和公司型私募基金似乎并未對非現金出資的委托財產有明確禁止性規定。對于契約型私募基金，《私募投資基金合同指引1號（契約型私募基金合同內容與格式指引）》在募集相關條款中多次出現“認購資金”“募集基金”“資金賬戶”等字樣。我們理解，契約形式多適用于私募證券投資基金，私募證券基金投向二級市場，應以貨幣認購基金份額，但無禁止性規定排除契約型的私募股權基金以非現金認購基金份額的可能性。

從這個角度考慮，《合同指引》的內容似乎與前述結論并不完全一致，但是我們理解，其一，《合同指引》僅為基金業協會制定的行業規定，其內容可能需要進一步完善；其二，《合同指引》的效力無法對抗《中華人民共和國證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》的規定。

3、基金業協會的操作口徑

考慮到基金備案事項操作性較強，我們通過電話、郵件和微信方式（基金業協會在包括管理人登記及產品備案的問題設置了多種反饋方式）咨詢了基金業協會，有趣的是，基金業協會對這一問題的答復意見并不完全一致，郵件答復稱：“基金業協會是事后備案機構，對基金的運作無法發表意見。”微信答復稱：“基金業協會只接受現金出資方式設立的基金產品備案。”2018年3月2日，最新電話咨詢基金業協會的答復為：“目前對于非現金出資設立私募基金產品無禁止性的規定，但以非現金方式出資無法開立相關募集賬戶，根據正常備案的要求，提交材料時存在障礙。其非審核部門，不了解是否存在非現金出資私募基金產品備案通過的個例。”此外，部分律師與基金業協會溝通的答復是，“遵循一事一議”的原則，但是否能成功備案則具有不確定性。

綜上，我們認為，目前關于私募基金的法律法規，私募基金的設立應當以“募集資金”設立，雖然我們也未看到法律法規對于財產權設立私募基金有明確禁止性規定，我們傾向于現有法律規定下對于設立“財產權私募基金”沒有明確法律依據的結論。鑒于目前有一定數量有此實際需求的私募基金產品，我們認為，亟需證監會/基金業協會出具進一步的文件予以明確。

 

鄭霄瀟

高朋（上海）律師事務所合伙人。

業務方向：私募基金、公司業務。

 

蕭地

高朋（上海）律師事務所律師。

業務方向：公司法、投融資、私募基金。