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● 文/王思維
一、問題的提出
2013年9月6日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”），“解釋”一經出臺即在輿論中引起軒然大波。關于網謠入罪的爭議迅速升華為對網絡言論自由這一敏感話題的大討論。在爭議的焦點中，筆者格外關注“解釋”關于“網絡水軍”、“網絡推手”構成非法經營罪的相關內容。“解釋”第七條規定，違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
眾所周知，非法經營罪系從79《刑法》中的投機倒把罪分化而來，而投機倒把罪則是當時時代背景下政府控制經濟，抑制自由市場的有力工具。也正因此，在刑法領域，投機倒把罪早已“惡貫滿盈”。97《刑法》出臺時，為控制投機倒把罪的不當適用，迎合新時期經濟環境，立法者將該罪名取消，僅遺留了其中相對合理的部分，即非法經營罪。由此看來，非法經營罪的設置初衷，在于進一步廓清刑法介入自由市場的界限，防止公權力對市場經濟的過度干預。基于此，非法經營罪應當超脫其前身，成為防止司法擅斷的有力屏障。對該罪的解釋與適用，也應當時刻保持理智與警醒，防止該罪再次陷入“口袋化”的境地。
事實并不盡如人意。《刑法》第225條對非法經營罪的立法，并未將該罪進一步擴張的路徑隔絕。在三項敘述罪狀之后，該條依然保留了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的規定。兜底條款的存在為非法經營罪背離其設置初衷提供了現實路徑。也正是出于對此的擔憂，非法經營罪的每一次立法或解釋，都獲得了學術界及實務界足夠的矚目，也都會承受眾人審視甚至挑剔的目光。本次“解釋”自然也不例外。面對“解釋”的上述規定，筆者不由得產生以下疑問：其一，非法經營罪兜底條款是否未對該罪的解釋加以任何限制，若有限制，則限制的邊界為何？其二，兩高“解釋”中所涉及的行為能否與非法經營罪的本質特征相對應，該“解釋”是否符合司法解釋的一般要求？其三，非法經營罪的現狀如何評價，是否還足以肩負控制刑法擴張的使命？
二、封閉或開放———非法經營罪的罪質分析
前文述及，非法經營罪兜底條款的存在使得該罪的擴張成為可能。但是，筆者的追問是，兜底條款能否理解成無限制解釋法律的通道，非法經營罪的既有立法是否明確了該罪的本質特征，是否限制了該罪的解釋邊界？一言以蔽之，本罪的罪質特征，到底是封閉還是開放？
對兜底條款的解釋依然要遵循法律解釋的一般原理，必須在掌握立法本意的基礎上進行技術性、操作性或界定性的解釋，而不應當超越立法本意，進行創設性解釋。就非法經營罪而言，從該罪的《刑法》條文文義完全可以推演出該罪的罪質特征。筆者認為，非法經營罪的罪質特征可總結為兩方面：其一，該罪所保護的法益是市場經濟環境中遺留的小部分計劃經濟領域；其二，該罪所調整的行為是需要經過許可經營、批準經營或需要特殊資質經營的經營行為。除此之外的一切經營行為，無論其社會危害性如何，均不能納入非法經營罪的范疇。
第一，“違反國家規定”的構成要件要素明確了本罪所保護的法益范疇。所謂違反國家規定，根據《刑法》第96條規定，是指“違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”。換句話說，構成非法經營罪，必須首先違反前置法，且前置法的制定主體僅限于全國人大及國務院。在紛繁復雜的市場經營行為中，需要特別立法予以規制的內容并不常見。因此，非法經營罪的調整范圍必須是國家特別管控的特殊經濟領域。
第二，《刑法》對非法經營罪的罪狀表述進一步說明了本罪的調整范圍。《刑法》在本罪兜底條款前列舉了三項敘述罪狀：（1）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（2）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（3）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的。上述罪狀具有一個明顯的共同點，即所涉及的經濟領域均須國家許可、批準或授予特殊資質方可經營。
根據法律解釋原理，對兜底條款的解釋，應當與之前的列舉條款具有同質性。具體到非法經營罪，解釋何為“其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為”，同樣必須符合上述該罪的罪質特征。從這一角度分析，筆者認為，非法經營罪的本來面目依然是封閉而非開放的。兜底條款并未給解釋該罪提供不加限制的開放渠道，該罪的立法規范已經較為明確地表述了其罪質特征，從而限制了對該罪的肆意解釋。若背離罪質特征對非法經營罪進行解釋，則有類推解釋之嫌。
三、擴大或類推———兩高解釋的性質評判
罪刑法定原則的確立，使得類推解釋成為刑法所絕對禁止。而如何界定擴大解釋與類推解釋，在實踐中則絕非易事。
通說認為，判定某一解釋屬于擴大解釋亦或類推解釋，可從以下兩方面著手：（1）解釋所得出的結論是否超出刑法用語可能具有的含義，即解釋是否在刑法文義的“射程”之內；（2）解釋是否超出普通公民預測可能性的范圍，是否符合社會一般常識、常情、常理。對應兩高關于網絡經營可能構成非法經營罪的“解釋”，筆者認為，該“解釋”已經超出擴大解釋的合理界限，應認定為類推解釋。
其一，網絡刪除信息服務行為暫無前置法規制，不符合非法經營罪的罪質。前文述及，構成非法經營罪首先必須“違反國家規定”。而現有立法中，并未對刪除網絡信息服務行為做出特別規定。有觀點認為，“解釋”所依據的前置法系國務院于2000年頒布的《互聯網信息服務管理辦法》（以下簡稱“辦法”）第4條，即“國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度；對非經營性互聯網信息服務實行備案制度”。筆者認為，刪除網絡信息服務與“辦法”所稱的網絡信息服務決然不同，“辦法”第2條規定：“本辦法所稱互聯網信息服務，是指通過互聯網向上網用戶提供信息的服務活動”。也就是說，即便“辦法”對網絡信息服務做出了部分規制，但也僅指提供信息服務而不包含刪除信息服務。因此，“解釋”將網絡刪除信息服務行為界定為非法經營行為，因前置法的缺失而超出了前文所述的非法經營罪的罪質特征，應屬類推解釋。
其二，根據體系解釋原理，兩高“解釋”所規定的行為無法單獨成罪。毋庸置疑，存在服務提供者必然存在服務接受者。因此，有償發布或刪除網絡信息的服務行為背后，必然存在購買該項服務的行為人。同時，筆者還可以合理推斷：（1）購買服務的行為人必然意圖通過該行為獲得某種利益；（2）購買服務的行為人必然是發布或刪除信息行為的發起者、信息的提供者及實施發布或刪除信息行為的最大受益者。由此，按照體系解釋，筆者作出如下推論：（1）如果購買服務的行為人通過發布虛假信息謀取利益的行為構成犯罪，則提供服務的行為人應當構成共犯，不應單獨成罪；（2）若購買服務的行為人通過發布虛假信息謀取利益的行為不構成犯罪，則“解釋”的規定將導致作為行為發起者、信息提供者、犯罪利益歸屬者的“主謀”不構成犯罪而實施幫助行為的行為人反而構成犯罪的怪象。顯然，這樣的結果并不合理。判斷某一解釋屬于類推解釋還是擴張解釋，“不能僅從解釋者的文字進行判斷，還要聯系解釋結論的合理性作出判斷。”兩高“解釋”關于網絡信息發布服務構成非法經營罪的部分，由于缺乏擴張解釋所要求的合理性，亦應認定為類推解釋。
四、必然或偶然———非法經營罪的口袋化宿命
冰凍三尺非一日之寒。兩高對非法經營罪的類推解釋能夠降生并得以生存，必然有賴于長久積蓄的現實土壤。只要對1997年以來非法經營罪的發展脈絡稍加考察，便不難發現該罪的口袋化趨勢已日臻明顯。
首先，在規范層面，法律或司法解釋使得非法經營罪所調整的經濟領域與行為模式發生大范圍擴張。筆者統計，通過出臺單行刑法或司法解釋，非法經營罪有明文規定的行為類型已達15類，覆蓋范圍涉及食品、煙草、醫藥、農業、通信、網絡、金融、出版、博彩等諸多行業領域。上述立法或司法解釋的出臺能夠從側面映射出我國法律決策層對非法經營罪的基本態度，非法經營罪在未來繼續擴張的趨勢不可逆轉。
其次，在法律適用層面，非法經營罪的適用已經基本呈現出視兜底條款為萬能法則的跡象。如果說規范層面的擴張尚且有章可循，非法經營罪在法律適用領域的擴張則顯得更加來勢洶洶。實踐中，高利貸款、房產開發、買賣人骨、代購車票、制作網游外掛、民間離岸金融、販售賽事門票等大量違背立法或司法解釋規定的行為，均出現了以非法經營罪定罪的判例。有研究表明，在現實發生的非法經營罪案件中，最終運用兜底條款作出判決的比例極高。該項研究選取2010年11月4日前北大法律信息網“司法案例”欄目中的非法經營案例共362例，其中以兜底條款判決的案例267例，比例高達76%。該項研究的作者意圖以此數據說明在非法經營罪的審判中實務部門對兜底條款的依賴。但筆者更深層次的憂慮是，種種現象表明，我國法律決策層似乎已經形成借助非法經營罪掌控市場經濟的路徑依賴。非法經營罪進一步口袋化的命運似乎在劫難逃。
綜上，筆者不得不認為非法經營罪已經陷入宿命論的泥淖，其進一步口袋化將成為不可逆轉的必然趨勢。筆者不樂觀的預言，有朝一日，非法經營罪的存在甚至會沖擊罪刑法定這一刑法領域的黃金原則。君不見，兩高的“解釋”，不是已經讓人們窺見一隅了嗎？●
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