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縱向價格協議 能走多遠？

2014年第02期    作者:吳院淵    閱讀 7,473 次

●    文/

  如果把價格協議按照經營者之間的商業關系進行劃分，那么價格協議可以分成兩個主要類型，即橫向價格協議（競爭者之間達成的價格協議）和縱向價格協議（經營者和位于供應鏈上、下游的交易相對人之間達成的價格協議）。橫向價格協議被廣泛認為是hard-core cartel（核心卡特爾）的一種。因此，各國反壟斷執法機構對橫向價格協議的態度非常鮮明并且一致，即認為應當嚴格禁止或是per se illegal（本身違法）。在Northern Pacific一案中建立的針對per se illegal壟斷行為的態度是法官無須去“elaborate inquiry as to the precise harm they have caused or the business excuse for their use”。

  但是,各國對縱向價格協議的態度和處理標準并不一樣。自2007年Leegin一案以來，美國開始對Resale Price Maintenance或者RPM（維持轉售價格）案件全面采用rule of reason（合理分析）標準，即需要對縱向價格協議所處的市場情況和產生原因做客觀分析，這些分析包括但不限于協議是否會造成損害市場競爭的效果、經營者這么做的目的是否合法、經營者是否還有其他更好的方法來達到他們的目的等等。相對而言，歐盟的做法有所不同——如果經營者的縱向價格協議違反了《歐盟運行條約》第101條第1款時，經營者可以依據《歐盟運行條約》第101條第3款證明其行為的正當性，亦即證明相關限制競爭行為能實現提升經濟效率，且其成果能與消費者分享，而又不至于排除競爭。為指導第101條第3款的適用，歐盟還頒布了集體豁免規則和縱向限制指南來進一步細化對縱向價格協議的分析方法。需要特別指出的是，集體豁免并不適用于任何固定最低轉售價格和維持轉售價格的行為。因此，就歐盟而言，一些具體的縱向價格協議行為似乎僅能依據該條約第101條第3款獲得個案豁免。

固定轉售價格和限制最低轉售價格

        在實踐中，歐盟執法當局仍將具有固定轉售價格和限制最低轉售價格內容的縱向價格協議作為優先執法對象。2013年6月，法國最高法院判決包括香奈兒、嬌蘭等知名香水品牌制造商同Sephora等三家大型零售商之間的價格約定協議違法，判罰共逾4000萬歐元。德國競爭當局在TTS Tooltechnic一案中對如果零售商不按最低零售價銷售即取消合同的約定，施加了820萬歐元的罰款。英國的公平競爭辦公室也于2013年9月針對運動服制造商DB Apparel和幾家大型百貨店（包括John Lewis, House of Fraser, Denbenhams）之間的最低價格限制協議發表了反對聲明。

  我國《反壟斷法》第14條明確地概括禁止了“固定轉售價格”和“限制最低轉售價格”兩種縱向價格壟斷行為。《反壟斷法》第14條第3款的兜底性規定表明，縱向壟斷行為的其他形式也可能受到反壟斷法律監管和制裁，但是我國在2013年密集針對經營者的縱向價格協議采取的一系列的調查和處罰行動，傳遞的信號是與價格相關的縱向協議似乎正成為我國反壟斷執法的重點。

“價格推薦”和最高定價

  供應商普遍會對其經銷商就其所生產產品的轉售價格做出推薦建議，有時會限定最高價格。例如，在冰淇淋食品包裝上標明的“建議零售價”，或者汽車制造商向經銷商公布“市場指導價”等。如果經營者的“價格推薦”本身對其上游和下游的交易相對人不具有約束力，其僅僅作為供應商的推薦意見，經營者并不因交易相對人不遵守推薦價格而施加相關處罰，則不應當被視為有損市場競爭的行為。而供應商向經銷商限制最高轉售價格，在一定程度上能避免部分經銷商故意過分抬高價格。因此，這兩種行為在一定程度上有利于提高市場的透明度，給消費者帶來利益，具有促進市場競爭的積極效果。

  Hub and Spoke這類縱向價格協議通常指零售商B向供應商A披露其日后的零售價，而零售商B雖然未將此信息披露給零售商C，但是其希望或預期供應商A會將此信息轉達給零售商C，而供應商A的確事后將此信息轉達給零售商C，而且零售商C事實上利用此信息確定其日后的零售價。那么，根據《歐盟競爭法》，供應商A、零售商B和零售商C均違法。這類間接定價協議若在我國是否屬于違法行為呢？可能目前缺乏實際案例的支持，但是根據我國《反壟斷法》的兜底條款，不能排除我國反壟斷執法機構可能將此類行為認定為《反壟斷法》第14條第3款規定的“其他壟斷協議”。

我國對縱向價格協議的分析標準

         我國《反壟斷法》并未明確針對縱向價格協議應當采用合理規則(rule of reason)還是采用本身違法的分析方法(per se illegal) 。《反壟斷法》第15條列明了經營者主張其行為合法可以依據的抗辯，表明了涉嫌壟斷行為可以得到豁免的情形，主要包括技術改進、增加經濟效率、社會公益、緩解競爭壓力等。但是這一條文對于法律的適用缺乏確定和細化的指導。這一不明確性在我國反壟斷行政執法機關和司法機關對于具體案件的不同分析方法和處理結果上似乎可以看出一些端倪。

         2013年2月22日，四川省發改委對五糧液同經銷商之間達成的向第三人轉售五糧液限定最低價格協議作出2.02億元人民幣的處罰，五糧液在協議中對不執行最低限價的經銷商規定了一系列處罰措施。同日，貴州省物價局對貴州茅臺的限定最低價格行為進行公告，盡管公告未說明決定基于的具體理由，但是貴州茅臺因價格協議被處以2.47億元人民幣的處罰。根據相關報道，這兩項罰款均按照法定罰金中最低一檔即銷售額的1%進行處罰。

  視線轉向我國法院審理的首例縱向價格協議民事訴訟案，即北京銳邦訴強生公司一案。北京銳邦是強生公司在北京地區縫合器及縫線產品銷售業務的經銷商，根據雙方之間的經銷合同，強生公司要求北京銳邦銷售價格不得低于強生公司確定的最低轉售價格。在銳邦私自降低銷售價格之后，強生扣除了銳邦的保證金，取消了銳邦在部分醫院的經銷權，并最終終止向其供貨。該案經上海市高級人民法院二審判決，強生公司須賠償北京銳邦經濟損失53萬元。此案確立了在縱向價格協議民事訴訟中，原告具有較重的舉證責任，即原告根據《反壟斷法》第14條提起民事訴訟需要就縱向協議具有排除、限制競爭的效果提供充分的證據。這一分析方法可以被看作是rule of reason，而不是per se illegal。作為縱向價格協議民事訴訟第一案，本案因采用較為具體的經濟學分析為反壟斷法律適用提供了較為明確的指導。目前，其他法院對類似案件是否也會采取這樣的分析方法尚不得而知，但是較行政執法機關的反壟斷價格調查行動而言，司法機關的做法顯然為經營者帶來了更確定的信息。

對違法協議的處罰

        國際大企業對于反壟斷法律畏懼的原因之一在于其可能帶來的金額巨大的罰款和企業聲譽的嚴重受損。在少數國家如英國，企業的負責人甚至可能因企業參與價格壟斷協議而被同時取消董事資格、處以最高五年監禁并且罰款。我國《反壟斷法》規定經營者達成并實施壟斷協議的，反壟斷執法機構有權對經營者處于上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款；尚未實施的，可以處50萬元以下的罰款。我國對罰金計算方法并未明確和細化，比如我國并未明確作為計算罰金基礎的銷售額是否為涉嫌企業所在整個集團的全球銷售額，又如怎樣的情形會導致10%的罰款等等。

結  語

  2013年我國開始密集調查企業的縱向價格壟斷行為，從價格主管部門的調查決定和民事訴訟案件（北京銳邦訴強生公司案）似乎可以得出這樣的結論，即行政執法機關和司法機關對縱向價格協議采取的態度和分析標準并不一樣。盡管從北京銳邦訴強生公司一案來看，在涉及固定轉售價格和限定最低轉售價格的縱向價格協議的民事訴訟中，原告可能承擔很重的舉證責任，并且法院傾向于不進行有“罪”推定而是對此類行為進行合理性分析，但是企業不應當忽視由此帶來的反壟斷法律風險。供應商不可要求經銷商以固定或最低價格轉售產品，包括確定轉售價的方法和公式、固定經銷利潤等，更不能因經銷商不遵守固定或最低價格而施加處罰，因為這些行為幾乎能夠明確是違反了《反壟斷法》第14條的相關規定。

         對于經營者來說，需要注意的是我國《反壟斷法》所說的“協議”指的并不僅僅是書面協議，口頭協議、決定或協同行為皆屬于《反壟斷法》所稱的“協議”。監管機構可以從具體行為的客觀效果來進行裁量是否構成“協議”，即考慮經營者市場行為是否具有一致性，經營者是否經過意思聯絡或信息交流，經營者能否對于這些有合理的解釋等。同時，占有一定市場份額的經營者需要特別小心，因為針對縱向價格協議，即使經營者可以成功證明自己符合豁免條件或行為不具有“反競爭作用”，也可能因其濫用市場支配地位而受到當局的監管。

綜上，企業應當及早應對，適時聘請反壟斷專業人士，從內部合規管理機制上早作防范，以免因反壟斷行政調查和反壟斷民事訴訟而面臨巨大的法律風險。●