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保證保險，是指義務(wù)人（投保人）的信用風(fēng)險作為保險標(biāo)的的保險，當(dāng)保險事故發(fā)生義務(wù)人（投保人）無法履行其對權(quán)利人（被保險人）的義務(wù)時，保險人直接向權(quán)利人（被保險人）承擔(dān)保險責(zé)任，與信用保險一起合稱信用保證保險（為說明清晰之目的，本文僅討論保證保險）。自二十世紀(jì)八十年代起，我國即有保證保險的存在，大多設(shè)計為履約保證保險、傳統(tǒng)的銀保合作的貸款保證保險、產(chǎn)品質(zhì)量保證保險等，但是相關(guān)法律法規(guī)一直對于保證保險的內(nèi)涵及法律關(guān)系未作出明確的定義。
近年來，由于國家鼓勵金融創(chuàng)新以及解決小微企業(yè)融資難問題的政策導(dǎo)向，國務(wù)院連續(xù)頒發(fā)了《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代保險服務(wù)業(yè)的若干意見》（國發(fā)〔2014〕29號）和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于多措并舉著力緩解企業(yè)融資成本高問題的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2014〕39號），而之后保監(jiān)會聯(lián)合工信部、商務(wù)部、人民銀行以及銀監(jiān)會聯(lián)合于2015年1月8日下發(fā)了《關(guān)于大力發(fā)展信用保證保險服務(wù)和支持小微企業(yè)的指導(dǎo)意見》，要求和鼓勵保險公司“以信用保證保險產(chǎn)品為載體，創(chuàng)新經(jīng)營模式，營造良好發(fā)展環(huán)境，堅持改革創(chuàng)新，調(diào)動各方參與主體的積極性，發(fā)揮信用保證保險的融資增信功能，緩解小微企業(yè)融資難、融資貴問題”。
而反映在實(shí)務(wù)中，由于金融產(chǎn)品創(chuàng)新和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，保證保險和新型的金融產(chǎn)品（如P2P金融）、網(wǎng)絡(luò)生態(tài)相結(jié)合，新生出了很多新型的保證保險產(chǎn)品，如中國人壽與財路通關(guān)于P2P網(wǎng)貸提供的保證保險，陸金所推出的“安鑫系列”產(chǎn)品中平安保險向借款人提供的保證保險，眾安保險推出的網(wǎng)絡(luò)電商“眾樂寶”保證金計劃等，都結(jié)合了新的金融形態(tài)或企業(yè)生態(tài)，在市場上深受歡迎。
在貸款保證保險，尤其是在P2P領(lǐng)域保險公司作為保險人介入后，由于保險公司對于投保人的資信情況以及資產(chǎn)的了解情況無法深入，保險公司為了降低在履行保險賠付責(zé)任追償?shù)娘L(fēng)險，可能要求投保人或債務(wù)人以其不動產(chǎn)、應(yīng)收賬款等資產(chǎn)向保險公司提供“擔(dān)保”或“反擔(dān)保”，用以擔(dān)保保險公司向被保險人承擔(dān)賠付義務(wù)后，可以實(shí)際向擔(dān)保人進(jìn)行追償?shù)臋?quán)利。但由于保證保險目前在法律關(guān)系上的不明確，往往引發(fā)了對于此類“擔(dān)保”或“反擔(dān)保”效力的爭議。本文試從法律實(shí)務(wù)的角度，對于保證保險的“擔(dān)保”或“反擔(dān)保”的法律效力，以及適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品設(shè)計做出討論。
一、保證保險是“擔(dān)保”還是“保險”？
保證保險法律關(guān)系的認(rèn)定將直接影響到保證保險中各方當(dāng)事人的利益，例如當(dāng)爭議發(fā)生時，對于保險利益的認(rèn)定、保險合同與基礎(chǔ)債權(quán)合同是否屬于獨(dú)立合同、保險人是否可以依據(jù)保險合同抗辯、訴訟時效的長短等。長期以來，在保險領(lǐng)域及司法實(shí)踐中，保監(jiān)會與最高院對于保證保險應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《擔(dān)保法》調(diào)整，還是接受《保險法》調(diào)整存在爭議。
1999年，中國保險監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“保監(jiān)會”）認(rèn)為，保證保險屬于保險法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)首先受到《保險法》的調(diào)整，不應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法律關(guān)系。保監(jiān)會在給最高人民法院（以下簡稱“最高院”）關(guān)于中國工商銀行郴州市蘇仙區(qū)支行與中保財產(chǎn)保險有限公司郴州市蘇仙區(qū)支公司保證保險合同糾紛一案（以下簡稱“郴州案件”）征求意見函的回函中【《關(guān)于保證保險合同糾紛案的復(fù)函》，保監(jiān)法[1999]16號，1999年8月30日發(fā)文，以下簡稱“保監(jiān)會復(fù)函”】回復(fù)稱“保證保險是財產(chǎn)保險的一種，是指由作為保證人的保險人為作為被保證人的被保險人向權(quán)利人提供擔(dān)保的一種形式，如果由于被保險人的作為或不作為不履行合同義務(wù)，致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟(jì)損失，保險人向被保險人或受益人承擔(dān)賠償責(zé)任。……他們之間由履行該項合同之間所引起的糾紛，屬于保險合同糾紛，應(yīng)按保險合同的約定確定保險人是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。……不在《擔(dān)保法》的適用范圍之內(nèi)。”
但是，之后最高院卻認(rèn)為保證保險實(shí)質(zhì)上是保險人對債權(quán)人的擔(dān)保行為，應(yīng)當(dāng)適用有關(guān)擔(dān)保的法律法規(guī)，但之后法院系統(tǒng)的觀點(diǎn)也出現(xiàn)了反復(fù)。
2000年8月28日，與保監(jiān)會復(fù)函的觀點(diǎn)不同，最高院在給湖南省高級人民法院關(guān)于郴州案件的復(fù)函中【[1999]經(jīng)監(jiān)字第266號，1999年8月30日發(fā)文，以下簡稱“最高院郴州案件復(fù)函”】明確，“保證保險是由保險人為投保人向被保險人（即債權(quán)人）提供擔(dān)保的保險，當(dāng)投保人不能履行與被保險人簽訂合同所規(guī)定的義務(wù)，給被保險人造成經(jīng)濟(jì)損失時，由保險人按照其對投保人的承諾向被保險人承擔(dān)代為補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。因此，保證保險雖是保險人開辦的一個險種，其實(shí)質(zhì)是保險人對債權(quán)人的一種擔(dān)保行為。在企業(yè)借款保證保險合同中，因企業(yè)破產(chǎn)或倒閉，銀行向保險公司主張權(quán)利，應(yīng)按借款保證合同糾紛處理，適用有關(guān)擔(dān)保的法律。”之后，各地的司法實(shí)踐中，也多認(rèn)可保證保險應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保的法律，例如浙江省高級人民法院在中國人民財產(chǎn)保險公司蒼南支公司訴中國建設(shè)銀行股份有限公司溫州分行保證保險合同糾紛上訴案中【（2006）浙民二中資第95號，2006年7月22日判決】認(rèn)為“保證保險合同不是真實(shí)意義上的保險合同，而是具有擔(dān)保性質(zhì)的保險合同。保險人依據(jù)保證保險合同，收取投保人保費(fèi)，在投保人不履行還款義務(wù)的保險事故發(fā)生后，由其承擔(dān)保險賠償責(zé)任。因此，保證保險合同是借用保險合同的形式，實(shí)現(xiàn)擔(dān)保債務(wù)履行的目的。”
然而，最高院和各地法院系統(tǒng)在實(shí)踐中的觀點(diǎn)也一再出現(xiàn)反復(fù)。2005年1月，最高院在《關(guān)于審理保險糾紛案件適用法律若干問題的解釋（送審稿）》（注：最終未實(shí)施）第十七條中明確“人民法院審理保證保險合同糾紛確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)時，適用合同法、保險法”。最高院對于保證保險的法律關(guān)系傾向于按照保險合同法律關(guān)系確定后，北京市高級人民法院在《關(guān)于審理汽車消費(fèi)貸款糾紛案件及汽車消費(fèi)貸款保證保險糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》【京高法發(fā)[2005]215號，二00五年八月十日實(shí)施】第七條、第八條中明確，“在以借款人為投保人、銀行為被保險人的保證保險合同中，貸款合同是保證保險合同的基礎(chǔ)合同，但二者之間不存在主從合同關(guān)系，保證保險合同具有獨(dú)立性”，“在以借款人為投保人、銀行為被保險人的保證保險糾紛案件中，貸款合同被認(rèn)定無效或被撤銷，保險合同的效力及保險人的責(zé)任應(yīng)依據(jù)合同法、保險法的相關(guān)規(guī)定以及保證保險合同的相關(guān)約定來認(rèn)定”。之后，2010年6月24日，最高院在答復(fù)遼寧省高級人民法院的《關(guān)于保證保險合同合同糾紛案件法律適用問題的答復(fù)》【（2006）民二他字第43號，以下簡稱“最高院對遼寧高院的答復(fù)”】中稱，“汽車消費(fèi)貸款保證保險……在當(dāng)時法律規(guī)定尚不明確的情況下，應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人意思自治原則確定合同的性質(zhì)……此案的保證保險屬于保險性質(zhì)。”此后，各地法院在實(shí)踐中也基本按照保證保險合同屬于保險法律關(guān)系的認(rèn)定來審理相關(guān)案件。如在黃山市中級人民法院審理的中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司黃山濱江路支行訴中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司績溪支公司、安徽亞夏實(shí)業(yè)股份有限公司保證保險合同糾紛案【（2010）黃中法民二終字第00095號】中，黃山市中院認(rèn)為“……保證保險在法律性質(zhì)上屬于財產(chǎn)保險，應(yīng)當(dāng)適用保險法來調(diào)整。”
但2013年12月26日，最高院在中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司葫蘆島市分公司訴中國建設(shè)銀行股份有限公司葫蘆島分行保證保險合同糾紛申請再審案【（2013）民申字第1565號，以下簡稱“葫蘆島案件”】中，卻再次重申并確認(rèn)了最高院郴州案件復(fù)函中的觀點(diǎn)，“……應(yīng)按借款保證合同糾紛處理，適用有關(guān)擔(dān)保的法律”，故人保葫蘆島公司主張本案應(yīng)優(yōu)先適用《中華人民共和國保險法》相關(guān)規(guī)定的再審理由不能被支持”。似乎最高院的觀點(diǎn)又有回復(fù)到認(rèn)定保證保險屬于擔(dān)保法律關(guān)系，不能優(yōu)先適用《保險法》的觀點(diǎn)中來。
因此，在目前相關(guān)立法機(jī)構(gòu)和最高院未能出臺統(tǒng)一的法律規(guī)定或司法解釋之前，對于保證保險的法律關(guān)系認(rèn)定，存在“保險法律關(guān)系”和“擔(dān)保法律關(guān)系”兩種可能，從而對于爭議發(fā)生時保險利益的認(rèn)定、保險合同與債權(quán)合同是否屬于獨(dú)立合同、保險人是否可以依據(jù)保險合同抗辯、訴訟時效的長短等問題上帶來不確定性。
二、保證保險的保險人對投保人是否有追償權(quán)（代位求償權(quán)）？
根據(jù)《保險法》第六十條的規(guī)定，“因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。”保險人因此在完成保險賠付責(zé)任后，享有對有責(zé)任的第三方的代為求償權(quán)。但是，由于保證保險獨(dú)特的法律關(guān)系，在保證保險合同項下，保險事故的發(fā)生往往都是由于投保人自身的過錯造成的，投保人是否屬于《保險法》第六十條第一款規(guī)定的“第三者”，存在爭議。因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，保險人履行賠償責(zé)任后，法律并沒有對保證保險的保險人的追償權(quán)進(jìn)行明確規(guī)定，投保人交付保險費(fèi)所要獲得的對價是在自己不能履行義務(wù)時由保險人代自己履行，既然保險人的賠付行為是一種履行合同對價的行為，那么追償就無從談起。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，保證保險是為權(quán)利人的利益而設(shè)定的，則合同風(fēng)險的產(chǎn)生仍在于投保人，這是保證保險的目的所在；保證保險關(guān)系雖與其基礎(chǔ)關(guān)系有密切聯(lián)系，但畢竟屬于兩個不同并各自獨(dú)立的法律關(guān)系。保險人對被保險人的賠付義務(wù)，是依據(jù)保證保險合同履行的保險義務(wù)，并非是履行基礎(chǔ)合同的義務(wù)。所以，義務(wù)人（投保人）與權(quán)利人（被保險人）之間依據(jù)基礎(chǔ)合同所設(shè)定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不因保證保險合同的履行而消滅。因此，保險人履行賠償責(zé)任后，應(yīng)當(dāng)取得對于投保人的追償權(quán)。
實(shí)務(wù)中，保監(jiān)會和法院系統(tǒng)都已經(jīng)認(rèn)可在保證保險關(guān)系中，保險人在履行賠付責(zé)任后，享有對投保人的追償權(quán)（取得被保險人的權(quán)益，享有對投保人的代位追償權(quán)，以下統(tǒng)稱為“追償權(quán)”）。如保監(jiān)會在批復(fù)給中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司的《個人貸款保證保險（多年期）條款》第二十一條明確“發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對投保人請求賠償?shù)臋?quán)利”，而北京市高級人民法院在《關(guān)于審理汽車消費(fèi)貸款糾紛案件及汽車消費(fèi)貸款保證保險糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》第十三條明確“保險人承擔(dān)保險責(zé)任后，有權(quán)按照保證保險合同的約定，要求被保險人將貸款合同項下的主債權(quán)及從債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險人，在保險人承擔(dān)保險責(zé)任的范圍內(nèi)向借款人及擔(dān)保人追償”。各地法院在實(shí)踐中，多將保證保險的保險人對投保人的追償權(quán)糾紛的案由確定為保證保險合同糾紛或保險人代位求償權(quán)糾紛。
因此，保證保險關(guān)系項下，保險人在向被保險人履行了賠付責(zé)任后，在保險人承擔(dān)保險責(zé)任的范圍內(nèi)對于投保人享有追償權(quán)。
三、為保險人的追償權(quán)提供擔(dān)保（反擔(dān)保）是否有效？
實(shí)務(wù)中，保險公司為了降低在履行賠付責(zé)任后，對投保人追償權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險，保險公司經(jīng)常會要求投保人提供擔(dān)保。為保證保險的保險人提供擔(dān)保（反擔(dān)保），實(shí)質(zhì)是指投保人或者其他第三人為保險人將來可能產(chǎn)生的對投保人的追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，提供保證擔(dān)保或以擁有的其他財產(chǎn)權(quán)利提供抵押或者質(zhì)押擔(dān)保。
由于保險責(zé)任不同于一般的債權(quán)債務(wù)責(zé)任，存在不確定性，也就是說在保險事故沒有發(fā)生時，財產(chǎn)保險的賠付責(zé)任并不存在。對于是否可以為將來的、或然的債務(wù)提供擔(dān)保，在擔(dān)保法中并沒有明確的規(guī)定，在實(shí)踐中也的確存在爭議。《擔(dān)保法》第二條規(guī)定，“在借貸、買賣、貨物運(yùn)輸、加工承攬等經(jīng)濟(jì)活動中，債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔(dān)保”。一般的擔(dān)保法律關(guān)系中，擔(dān)保人提供擔(dān)保時，主債權(quán)已經(jīng)明確或者即將明確；而在投保人或第三人為保險人將來潛在的追償權(quán)提供擔(dān)保（反擔(dān)保）【以下簡稱“保證保險擔(dān)保”】時，所擔(dān)保的主債權(quán)是否成立、什么時候?qū)⒁闪⒉]有確定。因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，保險公司與投保人之間的關(guān)系并非債權(quán)人和債務(wù)人的關(guān)系，根據(jù)《擔(dān)保法》第二條的規(guī)定，不得為保險人提供保證保險后可能的追償權(quán)提供擔(dān)保，為保證保險提供擔(dān)保的應(yīng)為無效擔(dān)保。
而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然《擔(dān)保法》并沒有明確是否可以為不確定的保險合同項下的追償權(quán)設(shè)定擔(dān)保，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》【法釋[2000]44號，2000年12月13日實(shí)施】第一條規(guī)定，“當(dāng)事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，以擔(dān)保法規(guī)定的方式設(shè)定擔(dān)保的，可以認(rèn)定為有效。”，而為保證保險的追償權(quán)設(shè)定擔(dān)保在沒有違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，只要是協(xié)議各方自愿達(dá)成的協(xié)議或者擔(dān)保方自愿設(shè)定的擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。在司法實(shí)踐中，各地法院也似乎同意后一種觀點(diǎn)：
在任濤與中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司東營中心支公司保證合同糾紛案【（2004）東民初字第2101號】中，東營區(qū)人民法院認(rèn)為：“原告與被告路延軍、任濤三方簽訂的汽車消費(fèi)借款合同、分期付款購車抵押合同、分期付款購車保證合同均系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故合同有效。”該判決未對保證保險的性質(zhì)做出認(rèn)定，而是直接認(rèn)定第三方保證合同是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，所以有效。
而在中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司金華市分公司訴王仙明等保證保險合同糾紛案【（2013）金婺商初字第8號】中，金華市婺城區(qū)人民法院認(rèn)為：“被告王仙明與工商銀行簽訂的《牡丹卡購車分期付款合同》、及原、被告簽訂的《個人汽車消費(fèi)貸款購車保證保險反擔(dān)保函》、《自用汽車消費(fèi)貸款保證保險單》、《自用汽車消費(fèi)貸款保證保險條款》合法有效，受法律保護(hù)。”此案也直接認(rèn)定了反擔(dān)保函的效力。
但是需要提醒的是，如果將保證保險實(shí)質(zhì)上認(rèn)定為擔(dān)保法律關(guān)系，并優(yōu)先適用《擔(dān)保法》進(jìn)行調(diào)整，也就存在著如果保證保險所依據(jù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系如果被撤銷或被認(rèn)定無效的情況下，保證保險及保證保險擔(dān)保存在被認(rèn)定無效的可能。
因此，我們傾向于認(rèn)為，雖然對于為保證保險管轄項下保險人的追償權(quán)設(shè)定的擔(dān)保是屬于“擔(dān)保”還是“反擔(dān)保”存在爭議，但是該擔(dān)保的設(shè)立沒有違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)合法有效；但是，如果保證保險所依據(jù)的基礎(chǔ)合同關(guān)系被撤銷或被認(rèn)定無效的，不能排除保證保險擔(dān)保被認(rèn)定無效的可能。
四、由于目前對于保證保險的法律關(guān)系存在不確定性，因此建議保險公司在接受為保證保險擔(dān)保時應(yīng)在法律文件上及程序上做最大限度的完善。
從保險公司的利益角度出發(fā)，在設(shè)計保證保險產(chǎn)品時，應(yīng)當(dāng)充分考慮到保證保險法律關(guān)系的不確定性，從而給投保人或第三人向保險公司提供的保證保險擔(dān)保所帶來的不確定影響，我們建議：
（一）如果保險人與被保險人在獨(dú)立的保險合同或保險單之外，另行簽署合作協(xié)議之類的框架文件的，應(yīng)當(dāng)盡量避免出現(xiàn)“擔(dān)保”、“承諾”之類的意思表示，以最大限度避免保險人被認(rèn)定為提供擔(dān)保的可能性；
（二）出具保證保險擔(dān)保的書面文件時，可以考慮不采用“反擔(dān)保”的名稱，而直接采用《×××保證保險擔(dān)保函》的形式。因?yàn)椋磽?dān)保是根據(jù)擔(dān)保法要求，為擔(dān)保人的義務(wù)而設(shè)定的次級擔(dān)保；但是如果保險合同是作為獨(dú)立的保險法律關(guān)系存在的，保險人承擔(dān)的是獨(dú)立的保險責(zé)任，而不是擔(dān)保責(zé)任，因此也就不存在投保人或第三人承擔(dān)的所謂的反擔(dān)保責(zé)任。
（三）在《×××保證保險擔(dān)保函》或類似法律文件中，明確投保人或第三人擔(dān)保的主債務(wù)是保險人根據(jù)保證保險承擔(dān)保險賠付責(zé)任后形成的對投保人的追償權(quán)，而不是《保證保險合同》所依據(jù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系（如貸款合同、購車合同、權(quán)益轉(zhuǎn)讓合同等）所確定的債權(quán)債務(wù)，從而最大限度避免由于基礎(chǔ)法律關(guān)系被撤銷、被確認(rèn)無效后所帶來的保證保險擔(dān)保無效的風(fēng)險。
（四）在《×××保證保險擔(dān)保函》或類似法律文件中約定的擔(dān)保方式為保證的，應(yīng)當(dāng)明確約定保證的期間為保險人向被保險人賠付后兩年（避免一般保證較短的六個月期間）；約定以物權(quán)或者其他法定可以抵押、質(zhì)押的權(quán)利作為擔(dān)保的，應(yīng)明確抵押、質(zhì)押擔(dān)保手續(xù)的生效要件、辦理義務(wù)人和辦理期限，并將未能辦理上述手續(xù)的情形列為保險人豁免承擔(dān)保證保險責(zé)任的條件在保證保險合同條款中予以載明。●
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