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2018年10月20日下午，上海律協醫藥健康業務研究委員會與刑事業務研究委員會在律協第一會議室共同舉辦“醫療欺詐所涉法律責任”研討會。會議由醫藥健康業務研究委員會主任盧意光律師主持，上海市衛計委監督所副所長貝文、法制科負責人范稷、上海市第二中級人民法院法官高中偉、上海市交通大學醫學院副教授李恒、上海律協醫藥健康業務研究委員會委員劉慶偉、刑事業務研究委員會委員王思維、民事業務研究委員會委員王琦、方潔受邀作專題發言，40余名與會人員共同對“醫療欺詐”可能涉及的民事、行政及刑事責任進行分析探討。
一、研討會的背景
近年來，“醫療欺詐”行為日益受到公眾關注，并不時為媒體所披露。上海市衛計委監督所的貝文副所長介紹了醫療欺詐相關案例：
案例一：來滬男子下體發癢疑得性病，搜百度去醫院八天花費15萬
2018年5月，在上海出差的王先生向看看新聞Knews反映，他前些日子感覺身體發癢，懷疑自己得了性病，便通過百度搜索到了位于上海浦東的江東醫院。前往醫院就診后，院方僅用時六分鐘便出了化驗結果，確認其感染了皰疹病毒，之后短短8天內，王先生在該院花掉了近15萬元。心生疑慮的他又前往另一家醫院做了皰疹病毒化驗，五天后拿到報告獲悉，自己體內并無相關病毒。經衛生行政部門立案調查，對涉案醫院與醫師在為患者診療過程中不合理用藥、不合理治療的行為作出相應行政處罰。
案例二：百度醫療競價排名卷土重來，搜“復旦”得“復大”
2018年9月，周女士通過百度搜索“上海復旦大學附屬醫院”，至搜索結果中排名前列的“復大醫院”進行就診，花費高額醫療費，病情卻未見好轉。周女士再去三甲醫院復診，得到的診斷結果與“復大醫院”大相徑庭。復大醫院診斷周女士患有鼻甲肥厚，需要微創手術，共花費上萬元。而復診醫院診斷周女士患鼻竇炎，只需通過吃藥、噴藥水治療，復診費用合計200多元。另有案例中，復大醫院診斷陳女士的孩子為右枕后海綿狀血管瘤，并當場給出了兩種治療方案。一種是動手術，還有一種治療方案是通過國外引進技術進行打針治療。陳女士夫婦當場支付15000多元讓孩子接受打針治療。第二天陳女士帶孩子前往復旦大學附屬兒科醫院檢查，診斷結果是長大以后會自行消除的淋巴結。衛生行政部門對復大醫院的違規行為進行調查并作出相應處理。
案例三：北京黎明醫院的醫療機構涉嫌醫療欺詐，數十個哈薩克斯坦家庭受害
2016年9月29日，據哈通社及阿拉木圖電視臺報導：位于中國首都北京的名為“黎明醫院”的治療機構，在宣傳中聲稱只需8000美元的價格，即可為患兒進行一項在發達國家需要花費3萬美元的、旨在治愈腦癱患兒的專項手術——“3S神經阻斷”；輕信了該機構宣傳的哈薩克斯坦家長，在付出了金錢和時間之后，卻發現這一切都只是騙局，實際采用的是在哈薩克斯坦可免費注射的肉毒桿菌。衛生行政部門介入調查，對涉案醫院作出行政處罰。
“醫療欺詐”行為嚴重影響醫療行業正常發展，損害患者合法權益，無論是醫務界、法律界，還是一般民眾，都希望“醫療欺詐”能受到法律的嚴厲制裁，以凈化醫療行業，保障公眾健康。
二、“醫療欺詐”相關規定
目前，部分法律法規或規范性文件中包含“過度醫療”“醫療欺詐”等名詞，但沒有對“醫療欺詐”的概念進行專門的定義。上海市衛計委監督所的貝文副所長對這些相關規定進行了介紹。
（一）包含“過度醫療”的法律法規或規范性文件
1、在《衛生部、國家中醫藥管理局關于建立健全防控醫藥購銷領域商業賄賂長效機制的工作方案》（衛規財發〔2006〕471號）：實行院長問責制。制定《醫院院長問責制》，明確制定醫院院長的管理目標與責任，切實履行院長的法人責任。醫院院長要把提高醫療質量，加強科學管理，提供安全服務，控制醫藥費用等，作為當前管理工作的重點。若發現醫院存在亂收費、私設“小金庫”、嚴重的過度檢查、過度醫療行為等嚴重違紀違法問題，將首先追究醫院院長責任。
2、《關于進一步鼓勵和引導社會資本舉辦醫療機構的意見》（發展改革委、衛生部、財政部、商務部、人力資源社會保障部聯合發布，國辦發〔2010〕58號）：非公立醫療機構要按照臨床必需的原則為患者提供適當的服務，嚴禁誘導醫療和過度醫療。對不當謀利、損害患者合法權益的，衛生部門要依法懲處并追究法律責任。
3、《醫療機構從業人員行為規范》（2012年6月26日，由衛生部、國家食品藥品監管局、國家中藥管理局聯合印發的規范性文件）第二十一條：規范行醫，嚴格遵循臨床診療和技術規范，使用適宜診療技術和藥物，因病施治，合理醫療，不隱瞞、誤導或夸大病情，不過度醫療。
4、在《侵權責任法》的制定過程中，曾一度將過度醫療作為侵權行為之一加以規定。后經討論認為，在實踐中難以界定過度治療，故在最終定稿時改為“第六十三條：醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。”這意味著，對于過度檢查而言，已經成為違反法律的行為，而對于過度治療而言，尚局限在規章的層面。
（二）包含“醫療欺詐”的法律法規或規范性文件
1、《關于進一步鼓勵和引導社會資本舉辦醫療機構的意見》(發展改革委、衛生部、財政部、商務部、人力資源社會保障部聯合發布，國辦發〔2010〕58號)：嚴禁非公立醫療機構超范圍服務，依法嚴厲打擊非法行醫活動和醫療欺詐行為。規范非公立醫療機構醫療廣告發布行為，嚴禁發布虛假、違法醫療廣告。
2、在《國務院辦公廳關于印發2011年公立醫院改革試點工作安排的通知》（國辦發〔2011〕10號）：引導非公立醫療機構依法規范執業。嚴禁超診療范圍服務，依法嚴厲打擊非法行醫活動和醫療欺詐行為。規范醫療機構醫療廣告發布行為。加強醫療安全質量的監督檢查、審核和評估。
3、2017年1月1日正式施行的《深圳經濟特區醫療條例》：第四十三條規定醫療機構及其衛生技術人員不得以虛假診斷、夸大病情或者療效等方式，欺騙、誘使患者接受診療。第七十五條規定醫療機構違反本條例第四十三條規定的，由衛生行政主管部門處十萬元罰款；造成患者重度殘疾或者死亡的，并吊銷其醫療機構執業許可證、相關診療科目或者單項診療服務許可證；對負有直接責任的衛生技術人員責令暫停執業一年，造成患者重度殘疾或者死亡的，吊銷其執業證書。這意味著深圳市在全國范圍內率先通過立法對醫療欺詐行為實施依法監管、嚴厲打擊。
4、2018年，深圳市衛計委印發《深圳市嚴厲打擊醫療機構醫療欺詐等違法違規行為專項整治方案》，要求從5月起到9月底，在全市開展嚴厲打擊醫療機構醫療欺詐等違法違規行為專項行動，全面排查全市醫療機構是否存在“醫療欺詐、強迫交易、誘導消費、強制消費”等情形，尤其要對群眾投訴、舉報較多，問題較突出的醫療機構以及泌尿外科（男科）、婦科等專科領域進行“精準打擊”。
5、上海市政府下發《關于推進健康服務業高質量發展加快建設一流醫學中心城市的若干意見》（滬府發〔2018〕25號）：39.強化事中事后監管。進一步完善醫療服務監督執法體系，建立與“寬進嚴管”相適應的社會辦醫療機構事中事后綜合監管機制，運用信息化手段，全面實施誠信管理、分類監管、風險監管、聯合懲戒、社會監督“五位一體”為基礎的事中事后監管。推進智慧監管體系建設，將各級各類醫療機構信息系統接入衛生信息化管理平臺，并作為機構、醫師執業資質審批的信息來源，推動監管部門間實現信息共享。建立衛生計生、醫保、工商、民政、食品藥品監管、質量技監、公安等多部門聯合監管機制，嚴厲打擊非法行醫、醫療欺詐，嚴肅查處租借執業證書開設醫療機構、出租承包科室等行為，加強醫療和養生類節目監管，依法嚴懲虛假違法醫療廣告宣傳等行為。
三、“醫療欺詐”的定義與構成要件
目前，由于沒有法律法規對“醫療欺詐”的定義予以明確，對實踐中認定“醫療欺詐”行為造成了困難。
上海市衛計委監督所貝文副所長指出，“醫療欺詐”可以理解為：醫療機構及其工作人員以非法占有為目的，在提供醫療服務行為的過程中，故意采取虛構事實或者隱瞞真相的方式，使患者產生錯誤的認識而接受其醫療服務的行為，騙取高額醫療費用。“過度醫療”，在實踐中一般認為是指醫療機構或醫務人員在診療活動中，違背臨床醫學規范和倫理準則，不恰當、不規范甚至不道德，脫離患者病情實際需要而進行的檢查、治療等醫療行為，主要包括過度檢查和過度治療兩種表現形式。
“醫療欺詐”與“過度醫療”的差異體現在：
1、客觀表現形式不同。兩者在客觀表現形式上存在顯著差異。過度醫療在診斷上不存在故意將此病診斷為彼病的情形，多數是在診斷過程中，將不必要的檢查措施推薦給患者，比如通過費用低的手段就可以診斷的，卻故意開具費用高檢查單；診斷后，增加不必要的治療量，比如濫用抗生素、濫用支架等。而醫療欺詐在客觀上多數表現為虛構事實、隱瞞真相等表現形式。例如，利用患者隱私心理，將普通的炎癥故意診斷為性病，開具大量高額抗生素或者不必要治療項目進行“治療”。或者偽造化驗單，將普通草藥方劑冒充名貴藥材銷售給患者，這就是典型的隱瞞真相的做法。
2、主觀惡意不同。醫療欺詐的主觀惡意是非常明確的，其目的就是通過非法手段占有患者財產，主觀上表現為直接故意。而過度醫療既有可能是出于故意，也有可能是過失，甚至難以簡單認定存在主觀惡意。像醫務人員出于舉證責任的考慮，進行了一些過度治療，很難說就存在主觀惡意。
3、社會危害性不同。從相關法律、法規的用語上，可以看出，醫療欺詐行為的社會危害性遠高于過度醫療。現有法律、法規都僅將過度醫療作為禁止行為加以規范，但是對于醫療欺詐卻納入嚴厲打擊的對象。由此可見醫療欺詐的社會危害性之大。
上海市衛計委監督所法制科負責人范稷指出，醫療欺詐應包含兩層含義：其一是存在欺詐行為；其二應明確是在醫療行為中發生的欺詐，而不是非醫療行為中發生的欺詐（例如以醫療為名，而實際提供的是不涉及醫療的保健服務）。醫療欺詐的概念與構成要件的界定對于執法人員而言非常重要，是執法人員認定相關行為的依據。醫療欺詐的構成要件應包括：1、前提：醫療欺詐發生在醫療機構向患者提供的醫療服務的行為中；2、實施主體：向患者提供醫療服務的醫療機構或其工作人員；3、行為方式：虛構事實，隱瞞真相；4、主觀要件：故意。
上海市交通大學醫學院李恒副教授指出，根據相關文獻資料，醫療欺詐是指醫療機構及其工作人員在提供醫療服務行為的過程中，故意采取虛構事實或者隱瞞真相的方式，使患者產生錯誤的認識而接受其醫療服務的行為。醫療欺詐應符合以下要件：1、故意向對方提供虛假情況或故意隱瞞真實情；2、誘使對方作出錯誤行為；3、消費者因此陷入錯誤認識。醫療欺詐的特征體現為：1、以虛構或夸大病情、過度醫療為手段；2、以誘使患者支付非必要醫療費用，取得財產或其他財產性利益為目的；3、在其醫療水平和能力范圍內明顯可以避免誤診而積極追求；4、給患者生命權、健康權造成侵害或給患者財產權益造成較大損害。
四、“醫療欺詐”所涉刑事責任
上海律協刑事業務研究委員會委員王思維律師指出，目前沒有查見醫療欺詐案由的刑事判決案例。醫療欺詐案件刑事治理需要有雙重路徑：一是個人行為規制；二是監管治理規制。
醫療欺詐案件中詐騙犯罪的認定，主要有兩種類型：類型一是把沒病說成有病，把小病說成大病，收取高額醫藥費；類型二是過度醫療，與疾病相關的用藥和檢查明顯超限。
第一種類型，醫院、醫生虛構疾病、重病的事實，隱瞞無病、小病的真相，讓患者陷入必須用藥、檢查、手術等認識錯誤，患者交付錢財，購買高價藥物，接受無關檢查、手術，醫生、醫院獲得利益。這個類型詐騙罪特征明顯。
第二種類型，也就是常說的過度醫療，是否適用詐騙罪？其中醫院、醫生實施的醫療行為是否恰當，很難認定。醫院、醫生讓患者接受了不必要的診治，騙取交易機會，賺取利潤的同時，也給付對價，醫生采取更高價的項目，提供相應的醫療服務。在這里，患者的經濟損失和醫院醫生的非法占有都很難認定，因此很難認定為構成欺詐。對價相同時，是否能夠認定財產損失，刑法中也有不同的學說，目前的通說是實質財產說，強調實質上的財產損失，實際開展了對價的過度醫療不認為是詐騙。
另外，判斷“誤診”需考察是否在其醫療水平和能力范圍內明顯可以避免，開具的藥品、安排的診治與真實病種有無直接關系，開具處方的價錢是否與一般市場價不符等因素。
關于醫療欺詐中虛假廣告罪與平臺責任的認定，《刑法》第二百二十二條對虛假廣告罪做了明確的規定，犯罪主體是廣告主、廣告經營者、廣告發布者。而現在大量網絡平臺“虛假”鏈接的行為，應認定為詐騙罪預備、虛假廣告罪正犯還是詐騙罪共犯，其中存在分歧。《刑法修正案（九）》增設的幫助實施幫助信息網絡犯罪活動罪，中立幫助行為的可罰性問題可以解決平臺責任認定問題。利用因果限定說，在能夠證明網絡搜索平臺服務提供者明知或應知時，可以肯定中立幫助行為的成立。
五、“醫療欺詐”所涉行政監管問題
由于目前法律法規對于“醫療欺詐”沒有專門的定義，行政部門不能將“醫療欺詐”作為案由對相對人進行處罰。醫院或醫師在診療過程中涉及行政違法行為，行政機關將依據相關法律法規的規定作出處理，上海市衛計委監督所的貝文副所長介紹了相關的規定：
1、醫療廣告違規行為：適用《廣告法》、《醫療廣告管理辦法》相關規定，給予發布虛假醫療廣告者處罰；
2、診斷治療違規行為：根據《醫療事故處理條例》第十一條規定，在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當將患者的病情、醫療措施、醫療風險等如實告知患者，及其解答其咨詢；第五十六條規定，醫療機構未如實告知患者病情、醫療措施和醫療風險的，由衛生行政部門責令改正；情節嚴重的，給予行政處分或者紀律處分。
對于醫療機構或醫務人員未遵循診療規范開展診療行為的，依據《醫療質量管理辦法》第十七條（醫療機構及其醫務人員應當遵循臨床診療指南、臨床技術操作規范、行業標準和臨床路徑等有關要求開展診療工作，嚴格遵守醫療質量安全核心制度，做到合理檢查、合理用藥、合理治療）、第四十四、四十五條、《執業醫師法》第三十七條，對醫療機構和醫務人員實施相應的處罰。
3、藥品管理違規行為：根據《藥品管理法》相關規定，由藥品監督管理部門沒收違法銷售的藥品和違法所得，罰款；情節嚴重的，責令停業整頓或者吊銷經營許可證。
4、價格管理相關規定。國家發改委、國家衛計委、人力資源和社會保障部發布《關于非公立醫療機構醫療服務實行市場調節價有關問題的通知》（發改價格[2014]503號），明確落實非公立醫療機構醫療服務價格市場調節相關政策，屬于營利性質的非公立醫療機構，可自行設立醫療服務價格項目。相關機構要通過多種方式向患者公示醫療服務和藥品價格。價格主管部門對醫療機構違法行為依法嚴肅處理。本通知實際賦予營利性的非公立醫療機構在設立服務價格項目和價格制定方面更多的權利。
根據《價格法》第十四條：經營者不得有下列不正當價格行為：（四）利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易。依據第四十條，對于經營者利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或其他經營者與其交易的，可以給予相應行政處罰。在“醫療欺詐”行為中，核心問題不在虛假的價格手段，而是基于虛假診斷收取高昂的診療費用。
六、“醫療欺詐”所涉民事責任
上海律協民事業務研究委員會委員王琦律師從民商事案件的角度來討論“醫療欺詐”。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第六十八條規定，一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。《民法總則》第一百四十八條、第一百四十九條，《合同法》第五十二條、第五十四條等都明確了欺詐可以撤銷的法律后果。“醫療欺詐”的概念目前沒有法律法規規章的明確界定，相關文獻中對“醫療欺詐”有如下定義：醫療機構及其工作人員在提供醫療服務行為的過程中,以獲取非法利益為目的，故意采取虛構事實或者隱瞞真相等方式，使患者產生錯誤的認識而做出與其本意相違的意思表示，接受其檢查、診斷、治療、保健等醫療服務而致使人身或財產權益遭受侵犯的行為。這一定義的核心是醫療欺詐行為人在主觀上表現為故意，目的是為獲取非法利益。
厘清如醫療糾紛，醫療事故、醫療事故罪等的概念，這些都是強調過失的醫療行為造成患者損害。醫療事故罪概念中“嚴重不負責任”的度較難把握。概念中“違反診療常規”如何來認定？醫學從經驗醫學邁入循證醫學，對于誤診、虛假診斷需要更細化更規范的診療常規來加以判斷。由于醫療的不確定性，很難來界定過度醫療。《侵權責任法》第六十三條僅對過度檢查做出了明確規定，也就是說，對于過度檢查而言已經成為違反法律的行為，應承擔相應的侵權責任。而對于過度治療而言，尚局限在規章的層面。
醫療欺詐能否適用《消費者權益保護法》第五十五條的規定“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍”，這在業界存在爭議，經查詢，有個別案例適用了前述規定。
上海律協民事業務研究委員會委員方潔律師結合案例介紹了醫療欺詐的舉證責任和應當承擔的民事法律責任。
案例一。蘇某在甲醫院“甲狀腺外科”做“甲狀腺癌改良根治術”，即“甲狀腺全切除＋左側頸淋巴結清掃”術，但是手術中醫生并對未蘇某行“左側頸淋巴結清掃”術，術后也沒有任何相關通知和說明，之后蘇某由于身體不適去另一醫院檢查才知其左側淋巴結并未被清掃，導致淋巴結轉移，后又住院數次治療。蘇某認為甲醫院存在醫療欺詐故向法院起訴。最終法院判決，甲醫院不存在醫療欺詐的行為，由甲醫院賠償蘇某經濟損失。鑒于甲醫院是公立醫院，并非以盈利為目的，不是經營者，蘇某是病人，并非購買生活用品的消費者；雙方無平等的選擇權，因此案件不適用《中華人民消費者權益保護法》。
案例二。孫某經A醫院CT檢查，確診為肺癌晚期，禁忌手術，后原告與患者又咨詢其他多家醫院，結論均同。患者前往被告B醫院就診，被告稱孫某不是肺癌，是肺部感染。孫某在被告處住院治療，后又診斷為肺癌，并進行了手術治療，術后患者身體狀況每況愈下，最終醫治無效死亡。一審、二審法院判決被告醫院不構成醫療欺詐。判決依據為，根據醫學會出具的醫療事故鑒定書顯示，患者的死與醫院醫療行為不存在因果關系，醫院已完成其舉證責任，符合最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第四條的規定。
由此產生的問題是，患方如何就存在侵權行為即醫療欺詐行為進行舉證？欺詐行為造成的損害結果是否僅限于身體損害？損害結果與醫療欺詐行為的因果關系是否能夠進行鑒定？最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第（八）項：因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。也就是說，因醫療行為引起的侵權訴訟，實行過錯推定和因果關系推定。《中華人民共和國民事訴訟法》第七十九條規定，當事人可以申請人民法院通知具備相關專門知識的人員出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。醫療欺詐行為認定，會涉及醫療方面很多專業的問題，可以申請專家提出意見。
關于醫療欺詐應當承擔的民事法律責任，根據現有相關法律法規規定，比較明確的是應當返還財產，承擔損害賠償責任，精神損害賠償責任，而是否應該承擔懲罰性賠償責任，目前業界還持有不同觀點。
七、對于“醫療欺詐”問題的意見和建議
上海市衛計委監督所的貝文副所長指出，“醫療欺詐”行為具有極大的危害性，應當對其予以規制。但目前由于法律法規對于“醫療欺詐”的規定存有空白，執法部門在監管過程中遇到諸多困難，希望后續能夠通過立法對此予以完善。
上海市衛計委監督所法制科負責人范稷指出，由于目前法律法規尚未對“醫療欺詐”的定義與構成要件予以明確，在執法實踐中，會遇到諸多難題。“醫療欺詐”具有較強的專業性，其處理程序與認定方法也是后續有待解決的問題。從事“醫療欺詐”的單位，其目的一般是謀取經濟利益。從這個角度，建議從醫療機構財務規范上對其進行相應規制，探索將審計制度借鑒運用到醫療機構中，了解醫療機構的收費情況。如果醫療機構通過不法手段制作虛假賬目，隱瞞真實的收費情況，應從監管層面對其進行警示。部分醫療機構在財務上存在不規范的行為，給患者就醫帶來風險，希望后續能夠有相應依據和手段對此類行為予以規制，以凈化醫療服務市場。
上海市第二中級人民法院高中偉法官指出，目前，法院系統沒有專門的“醫療欺詐”案由，沒有相關的法律依據支撐，難以在判決中對“醫療欺詐”行為進行認定。實踐中，在一些醫療事故案件辦理中，法院會根據醫學會開具的醫療事故結論進行處理，例如鑒定意見認為某些病程沒有指征，往往將治療這部分病的醫藥費予以剔除。建議在立法層面能夠對“醫療欺詐”予以明確，為法院處理案件提供依據。
上海律協醫藥健康業務研究委員會委員劉慶偉律師指出，目前由于“醫療欺詐”立法不齊全，違法成本較低，致使“醫療欺詐”行為頻發，亟需治理。建議推動立法、地方立法先行，可以借鑒深圳特區醫療條例；建議對“醫療欺詐”的處理可以參照證券欺詐的處理手段，例如采用公開譴責、約談等方式；建議對“醫療欺詐”進行綜合治理。除了監管部門，法院在處理醫療糾紛過程中，如發現有“醫療欺詐”行為，應當移交有關單位進行處理。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協醫藥健康業務研究委員會
執筆： 盧意光 上海市聯合律師事務所
鄭 峻 上海市聯合律師事務所
戎曉溪 上海市聯合律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
