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引言
2023年8月27日，證監會考慮當前市場形勢，作出階段性收緊IPO節奏的安排。由于前幾次IPO暫停下出現的“蹺蹺板現象”，市場開始將本次IPO收緊與前幾次IPO暫停后引發的“并購潮”類比，預期會出現新的一輪“并購潮”。不過在注冊制下，新的一輪“并購潮”是否會出現以及出現的火爆程度如何還需進一步等待市場驗證。但在IPO收緊的大環境下，做好前輪“并購潮”的復盤工作，從歷史經驗中汲取教訓是迎接預期中可能出現的新的“并購潮”所能開展的有價值工作。為此，我們梳理了在并購重組中發生的與《股權轉讓協議》有關的典型司法判例，總結出一系列“并購潮”糾紛經驗，以期為市場主體開展并購重組提供更多的經驗借鑒，減少糾紛的發生。本篇為系列首篇，聚焦于協議履行的基礎——協議的生效。（并購重組中簽署的主協議因交易形式不同會使用不同的協議名稱，常見的如《重大資產置換及發行股份購買資產協議》《股份轉讓協議》《股權轉讓協議》《發行股份及支付現金購買資產協議》等等，為了行文方便，下文中我們將統一使用《股權轉讓協議》表示）
并購重組交易中，股權轉讓協議的生效是交易實現的基礎和前提環節，協議生效分為簽署后即生效、附條件生效及附期限生效。鑒于股權轉讓協議簽訂到交易完成的期間較長且存在不確定性，除依照法律、行政法規的規定，協議應當辦理批準等手續而生效的法定生效條件外，交易雙方傾向于在股權轉讓主協議中約定協議生效條件，以規避因不確定性條件未達成產生的風險。
通常，交易雙方會在股權轉讓協議中約定基本的生效條件，包括內外部條件，較為典型的附條件生效條款如：
“本協議其他條款在下述條件全部得到滿足時生效：（1）本次交易已經甲方董事會、股東大會審議通過；（2）本次交易已履行乙方內部決策程序；（3）本次交易獲得交易所審核通過；（4）本次交易獲得證監會同意注冊的批復。”
如上述典型的附條件生效條款所示，內部條件一般根據不同公司的內部治理結構進行約定，如董事會批準、股東會/股東大會審議通過等；外部條件一般根據交易本身的性質、本次交易所涉及的監管審批要求（如本次交易是否涉及發行股份、是否涉及國有資產交易審批、是否觸及經營者集中申報等）或交易雙方事先與第三方約定的股權/股份轉讓限制等作出有針對性的約定。
在實踐中，并購重組交易雙方可能就某個協議生效條件的成就與否產生爭議，從而導致交易雙方就股權轉讓協議的效力問題發生糾紛。根據我們檢索的案例，針對股權轉讓協議效力的主要爭議情況如下：
一、違反先合同義務對協議效力的影響
《中華人民共和國民法典》第五百條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，造成對方損失的，應當承擔賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠信原則的行為。”
根據上述規定，當事人在締約過程中存在違背誠信原則的行為，導致協議不成立、無效、被撤銷或者確定不發生效力的，應承擔締約過失責任。在附條件生效的股權轉讓交易中，交易雙方簽訂合同后，合同成立而未生效，交易雙方基于誠信原則而負有先合同義務。在并購重組中，先合同義務通常表現為依據誠信原則交易雙方需要盡力促成股權轉讓協議締結成功和生效的義務。實踐中，并購重組雙方可能就條件未成就是否構成對先合同義務的違反、是否需要承擔締約過失責任產生爭議。
案例1：臥龍電氣集團股份有限公司（600580.SH）、煙臺絡華變壓器有限責任公司股權轉讓糾紛案
【案件事實及訴訟過程】
2010年12月，臥龍電氣集團股份有限公司（以下簡稱“臥龍電氣”）收購了原煙臺東源變壓器有限責任公司（以下簡稱“東源公司”）70%的股權。2011年1月3日，煙臺絡華變壓器有限責任公司（以下簡稱“絡華公司”）與臥龍電氣簽訂《股權轉讓協議》，約定臥龍電氣于協議簽訂三年內收購絡華公司持有的東源公司剩余30%股權，《股權轉讓協議》經雙方簽字，并經臥龍電氣董事會審議通過后生效。2015年3月及10月，絡華公司多次要求臥龍電氣履行收購東源公司30%股權的義務，臥龍電氣均未回復亦未履行收購股權的義務。之后，絡華公司法定代表人就股權收購事宜與臥龍電氣負責人進行溝通，臥龍電氣負責人表示臥龍電氣因目標公司經營虧損暫不收購絡華公司持有的東源公司的股權。
臥龍電氣自雙方在2011年1月3日簽訂《股權轉讓協議》簽訂后三年內及直至本案訴訟前，臥龍公司董事會從未對該協議內容進行開會審議，亦未對是否收購絡華公司的股權進行表決。絡華公司認為臥龍電氣未履行《股權轉讓協議》中的義務，其未將協議交至臥龍電氣董事會審議的行為構成違約，并給絡華公司造成巨大的經濟損失，遂訴至法院。而臥龍電氣認為董事會是屬公司內部意思形成機關，其在職權范圍內是否審議和通過協議，是臥龍電氣意志的體現，在臥龍電氣董事會審議通過之前《股權轉讓協議》尚未生效，故無需承擔違約責任。
【法院判決】
在本案中，一審法院認為：本案爭議點為臥龍電氣是否構成違約，如違約則應向絡華公司賠償經濟損失，否則無需向絡華公司賠償經濟損失，絡華公司、臥龍電氣之間簽訂的《股權轉讓協議》系附條件生效合同，但臥龍電氣為自己利益不正當地阻止條件成就，其行為符合《中華人民共和國合同法》第四十五條（注：現對應《中華人民共和國民法典》第一百五十九條）：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條款的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。”中第二款規定的情形，即本案《股權轉讓協議》因臥龍電氣為自己的利益不正當地阻止條件成就，依法應視為條件成就而生效。對于生效的合同，雙方當事人均應嚴格按照合同的約定行使權利和履行義務，現臥龍電氣拒不履行收購絡華公司股權的義務，其行為已構成違約，故絡華公司有權要求臥龍電氣承擔相應的違約責任。
二審法院認為：本案所涉《股權轉讓協議》中所規定的生效要件沒有成就，即《股權轉讓協議》合法成立，但并沒有生效，但臥龍電氣在與絡華公司簽訂《股權轉讓協議》之時，其已受讓了東源公司70%的股權，其在已了解并熟知東源公司經營狀況的情況下，與絡華公司簽訂了《股權轉讓協議》，承諾協議簽訂三年后受讓絡華公司所持東源公司剩余30%股權，完全是臥龍電氣基于自己的商業判斷和為實現自己的經營目的。因此，臥龍電氣應在協議簽訂后，向其董事會提交協議進行審議，以促使股權轉讓協議生效來實現股權轉讓的合同目的，但臥龍電氣在協議簽訂后未進行提交董事會審議的工作，致使股權轉讓協議未能生效，有違誠實信用原則，應當承擔締約過失責任。
在本案中，就《股權轉讓協議》的生效與否，不僅交易雙方存在爭議，一審及二審法院也存在不同觀點。臥龍電氣董事會審議通過該《股權轉讓協議》雖非法定生效條件，但其董事會是否通過該協議，取決于臥龍電氣董事的自由意志和商業判斷，其結果本身存在不確定性，即使臥龍電氣惡意不提交董事會審議，也不宜適用《中華人民共和國民法典》第一百五十九條的規定，認定當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就，而直接認定該條件成就。而應適用《中華人民共和國民法典》第五百條的規定，認定為交易一方違反誠實信用原則未履行先合同義務，股權轉讓協議未生效，過錯交易方須承擔的是締約過失責任。
針對締約過失責任的賠償范圍，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第32條規定：“在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財產返還或者折價補償范圍時，要根據誠實信用原則的要求，在當事人之間合理分配，不能使不誠信的當事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當事人所承擔的締約過失責任不應超過合同履行利益。”2022年11月4日，最高人民法院發布的《關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》，其中對締約過失的賠償范圍規定如下：“當事人一方在訂立合同的過程中實施違背誠信原則的行為或者對合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發生效力有過錯，對方請求賠償其為訂立合同或者準備履行合同所支出的合理費用等損失的，人民法院應予支持。對方當事人也有過錯的，由雙方當事人按照過錯程度分擔損失。
當事人一方假借訂立合同，惡意進行磋商，或者實施其他嚴重違背誠信原則的行為，對方請求賠償其因喪失其他締約機會而造成的損失的，人民法院依法予以支持，但是應當扣除其為取得該機會所應支出的合理費用。”
二、惡意阻卻協議生效條件對協議效力的影響
《中華人民共和國民法典》第一百五十九條規定：“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。”
根據上述規定，如交易雙方在協議中約定了附條件生效條款，一旦交易一方被認定為不正當阻止股權轉讓協議生效條件成就，即使生效條件未成就，股權轉讓協議也可能生效。
案例2：江蘇南大高科技風險投資有限公司與太平洋機電(集團)有限公司股權轉讓糾紛案
【案件事實及訴訟過程】
2006年6月28日，太平洋機電（集團）有限公司（以下簡稱“太平洋機電”）與江蘇南大高科技風險投資有限公司（以下簡稱“南大高科技”）簽的股權轉讓協議，太平洋機電擬以2,595萬元人民幣收購南大高科技持有的中國紡織機械股份有限公司（600610.SZ,以下簡稱“中紡機械”）10,355萬股社會法人股，協議約定生效之日為：協議經雙方簽字蓋章并報上交所，以及證監會未對股權收購而提交的收購報告書在法律、法規規定的期限內提出異議，豁免要約收購義務之日。
2006年7月3日，太平洋機電按約向南大高科技支付了定金778萬元。因南大高科技欠案外人南京唯特投資管理有限責任公司（以下簡稱“南京唯特”）借款，2006年7月24日，南京市中級人民法院（以下簡稱“南京中院”）查封了南大高科技持有的中紡機械股權中的7,200萬股，后南京中院于2006年10月13日判決南大高科技向南京唯特承擔還款并賠償利息損失的責任，判決生效后，南京唯特已申請執行被查封股權。因系爭股權過戶登記一直未辦理，太平洋機電遂于2006年8月14日向上海二中院提起訴訟，太平洋機電明確表示愿意代南大高科技向南京唯特償還全部債務，以解除7,200萬股股權的查封，但南大公司予以拒絕，在上海二中院和上海高院判令南大高科技履行股權轉讓協議后，南大高科技向最高院提起再審，主張該股權轉讓協議未經要約收購義務豁免，不得生效履行。
【法院判決】
在本案中，上海二中院、上海高院及最高院均認為，關于涉案股權轉讓協議是否生效問題，本案股權轉讓協議約定：“生效日”是指“本協議經雙方簽字蓋章并報上海證券交易所，以及證監會未對本次目標股權收購而提交的收購報告書在法律、法規規定的期限內提出異議，豁免受讓方的要約收購義務之日”。《證券法》第九十六條第一款規定，“采取協議收購方式的，收購人收購或者通過協議、其他安排與他人共同收購一個上市公司已發行的股份達到百分之三十時，繼續進行收購的，應當向該上市公司所有股東發出收購上市公司全部或者部分股份的要約。但是，經國務院證券監督管理機構免除發出要約的除外。”（注：2019年，該條規定已被修改為“按照國務院證券監督管理機構的規定免除發出要約的除外”）這一規定僅涉及股權收購的方法，并未涉及股權轉讓合同的生效條件，而且在《合同法》和證監會頒布的《上市公司收購管理辦法》中也未將證監會的豁免批復規定為股權轉讓協議生效的前提條件。因此，證監會要約收購豁免的決定并非股權轉讓合同的法定生效條件，僅是當事人雙方約定的合同生效條件。2006年7月26日，證監會受理了太平洋機電提交的中紡機械股權收購文件以及豁免要約收購的申請，因標的股權被南大高科技的案外債權人追索而被南京中院凍結，客觀上導致證監會豁免要約收購批準審查程序無法繼續進行。南大高科技在股權轉讓協議中承諾“目標股權在轉讓完成之日前系轉讓方合法所有，其上未存在任何質押、債務負擔或任何形式的第三者權益，權利或限制或任何索賠，也不會遭遇被質押、查封、凍結的潛在威脅，同時承諾本協議一經簽署即構成對轉讓方合法有效并可依法強制執行的義務”。然而，南大高科技未能履行其承諾，而且還拒絕太平洋機電為實現解除查封標的股權而提出的代其償還債務的方案，直接導致標的股權被凍結至今，證監會受理的要約豁免申請審查程序被迫中止。基于以上事實，南大高科技為自己的利益設置障礙的行為顯而易見。南大高科技為自己的利益不正當地阻止協議生效的條件成就的，應視為條件已成就，《股權轉讓協議》已經生效。
如上述案例所示，《中華人民共和國民法典》第一百五十九條的適用的前提，是該條件為雙方約定的生效條件。僅在該條件為交易雙方在股權轉讓協議中約定的生效條件，而非法定生效條件時，交易一方不正當地阻止條件成就即可能觸發《中華人民共和國民法典》第一百五十九條的適用情形，依法視為條件已成就并且股權轉讓協議已生效。
如交易雙方約定的生效條件實際為根據法律、行政法規的規定應當辦理批準等手續而生效的法定生效條件時，該條件的成就與否，應僅取決于政府行政主管部門是否審批，并非交易雙方當事人可以決定，無法因為交易一方存在惡意阻卻行為而適用《民法典》第一百五十九條認定合同的生效條件已經成就。
根據原《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（已廢止）第八條：“依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規定的‘其他違背誠實信用原則的行為’，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。”
根據上述規定，當股權轉讓協議涉及到法定生效條件，需履行法定報批義務而未履行報批程序的，在司法裁判中應被認定為《中華人民共和國民法典》第五百條規定的違背誠實信用原則的行為，此時股權轉讓協議尚未生效，過錯交易一方應承擔的是締約過失責任。
三、違反強制性規定對協議效力的影響
《中華人民共和國民法典》第一百五十三條第一款規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”
在并購重組過程中，獲得監管部門的審批往往是并購重組交易能夠完成的一個重要的前提。如前述案例所示，監管部門的審批可能構成股權轉讓協議的法定或約定生效條件，一旦股權轉讓協議或交易雙方的行為違反了強制性規定，交易雙方可能就協議效力產生爭議，根據《中華人民共和國民法典》第一百五十三條第一款規定，違反強制性規定的協議并不當然無效。
案例3：吉富創業投資股份有限公司股權轉讓糾紛案
【案件事實及訴訟過程】
2004年9月13日，吉富創業投資股份有限公司（以下簡稱“吉富投資”）與廣東梅雁水電股份有限公司（600868.SH,以下簡稱“梅雁水電”）簽訂《股份轉讓協議》，擬以總價20153.50萬元的價格收購梅雁水電持有的廣發證券股份有限公司（以下簡稱“廣發證券”）167,945,584股股份，占廣發證券總股本的8.4%。2004年12月26日，梅雁水電與吉富投資又簽訂了一份《股份轉讓協議之補充協議》，約定：鑒于上述股份轉讓未完成股權過戶手續，雙方簽訂補充協議，吉富投資保證在2005年4月10日前支付全部股權轉讓款，并負責辦理股權轉讓的有關政府審批手續，如果因吉富投資的證券公司持股資格審批等問題造成股權無法完成過戶，由吉富投資尋求解決辦法并承擔其全部后果。2004年12月，中國證監會廣東監管局對廣發證券進行了現場檢查，發現吉富投資受讓廣發證券股權及其持股資格未經中國證監會核準。根據中國證監會《證券公司管理辦法》第九條有關“直接或間接持有證券公司5％及以上股份的股東，其持股資格應當經中國證監會認定”的規定，該局要求廣發證券和吉富投資對該問題進行整改。
梅雁水電遂向廣東高院提起訴訟，請求判決梅雁水電與吉富投資簽訂的《股份轉讓協議》及《股份轉讓協議之補充協議》無效。繼廣東高院判決駁回梅雁水電訴訟請求后，梅雁水電不服并向最高院提起上訴。
【法院判決】
本案的爭議焦點為股權轉讓協議的效力問題。
最高院認為《證券公司管理辦法》第九條規定的證監會審批是對證券公司的股東持股資格的認定，并非是對簽訂股權轉讓合同資格的認定。持股資格不能等同于行為人簽訂合同的資格，上述審批并非合同成立的要件，《證券法》及《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》等均未明確規定只有經過批準股權轉讓合同才生效，因此上述批準行為也不屬于合同生效要件。梅雁水電關于其與吉富投資簽訂的《股份轉讓協議》與《股份轉讓協議之補充協議》因未經中國證監會批準而未生效的主張沒有法律依據，最高院不予支持。
根據《合同法》第五十二條第五項之規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。根據《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國合同法﹥若干問題的解釋（二）》第十四條之規定，“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定”。法律、行政法規的強制性規定進一步區分為效力性強制性規定和管理性強制性規定，只有違反效力性強制性規定的才能導致否認行為效力。中國證監會對于違反《證券法》第一百二十九條的規定，未經批準持有或實際控制證券公司百分之五以上股權的，實施責令限期改正、罰款、警告等行政處罰直至追究刑事責任，但并未規定相應轉讓合同無效。在本案一審時，中國證監會廣東監管局在致廣東高院復函中亦確認，對于證券公司股權轉讓未經審批的，證券監管機構的做法主要是采取限期整改、限制股東權利和責令轉讓等監管措施進行糾正，對于本案爭議的股權轉讓，證券監管機構實際采取了限期整改的措施。梅雁水電與吉富投資簽訂的《股權轉讓協議》及《股權轉讓協議之補充協議》出于雙方真實意思表示，維持該合同效力并不損害公共利益，不能僅以梅雁水電與吉富投資協議轉讓廣發證券8.4%的股權未經證券監管機構批準而認定雙方簽訂的轉讓合同無效。
綜上，梅雁水電與吉富投資轉讓廣發證券8.4%的股權未經辦理批準手續，違反了證券管理的相關要求，但不對合同效力產生影響，該股權轉讓協議依然有效。梅雁水電關于其與吉富投資簽訂的《股份轉讓協議》與《股份轉讓協議之補充協議》未生效或無效的主張，沒有法律依據，最高院不予支持。
綜上所述，在交易雙方簽署股權轉讓協議時，我們建議交易雙方應根據相關監管政策及內部審議程序要求，納入存在不確定性的生效條件，以避免不確定條件未達成造成的損失。在納入生效條件時，應根據監管要求，判斷約定審批條件屬于法定生效條件還是雙方約定的生效條件，如屬于法定生效條件，應進一步區分觸及的為效力性強制性規定還是管理性強制性規定，此外有必要在股權轉讓協議中約定合同未達成生效條件時的救濟手段，避免因條件未達成而導致股權轉讓協議無法生效后帶來的后果。
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