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法治思維就是像律師那樣思考

2016年第12期    作者:陳金釗    閱讀 10,264 次

文丨陳金釗

自從黨的十八大上確定了“用法治思維和法治方式化解社會矛盾”以后，“法治思維”就成了中國法治話語體系中的重要概念。在各種解讀“法治思維”的文章中，權威性的說法就是“法治思維就是法律思維”。一般而言，法律思維就是根據法律思考，或像律師那樣思考。法治思維與法律思維屬于“家族”的相似概念，可在此以前，中國法學界對“法治思維”并沒有多少研究。法學家研究較多的是“法律思維”。筆者在很多場合講解“法治思維”多是在“法律思維”的意義上使用，然而對“法治思維就是法律思維”的斷定并沒有深究,真的就是把法治思維等同于法律思維。然而，在一次講課過程中，有一領導干部提出：法律與法治是不同的概念，有不同的含義，由此可以推斷出“法治思維不是法律思維”。同時，“有法律沒法治”的現象也說明，法律與法治有不同的意義。所以，法律思維與法治思維應該是有所不同的思維方式。如果這種簡單的邏輯推斷能夠成立，那就意味著“法治思維就是法律思維”的命題是不能成立的。盡管這種基于逆向思維而提出的簡單問題，本身并沒有太大的理論與實踐價值，但筆者在對這一問題的思索過程中，發現了“法治思維就是法律思維”、“法律思維就是像律師那樣思考”這類命題所沒有被挖掘的意義。

“法治思維就是法律思維”、“像律師那樣思考”有重要的意義，其被遮蔽的意義大體有五個方面：

第一，“法治思維就是法律思維”所排斥的是“法治思維就是政治思維”。盡管法治是政治的組成部分，但不屬于權力任意行使的政治，法治需要通過限制權力來實現。根據肯定其一就是否定其他的邏輯思維規則，我們可以斷定，“法治思維不是政治思維”。雖然法治思維可以說是政治思維的組成部分，但法治之下的政治思維，屬于法律思維對政治行為的影響，強調了法律對包括政治行為在內的各種行為方式的覆蓋意義。法治思維實際上是要求政治人模仿法律人的思維方式。法治是通過限權，實現公正、自由等法律價值，不是純粹的政治權力思維。解決政治問題的法治思維和法律思維都必須使用相同的法律方法，遵循共同法律思維規則。法律更多描述的是規則和程序，是一種制度性存在，而法治則是法律的實現，是一種秩序存在。雖然法治與法律不一樣，法治帶有較強的政治色彩，但法律思維與法治思維在目標上是一致的。法律思維來自于法律職業思維，帶有較強法律專業色彩，法治思維是一種對政治行為的法律化、法治化要求。

第二，“法治思維就是法律思維”意味著法律思維范圍的擴大和使用人群的增多。因為中國法治至少包括三個領域：即在政治權力層面實現法治國家、公共管理領域實現法治政府和在社會生活領域實現法治社會。這也就意味著法治思維涉及的領域包括政治、經濟、文化和社會各個層面。特別包括了法律思維向政治領域的延展，即法治要求政治人也應該像法律人那樣思考。政治在法治之下，意味著法律思維的目標與法治思維是一樣的，都是要達到法治的實現。兩者的不同在于，法律思維在法學中主要是指法律人的職業思維，它的作用范圍主要是司法領域。而法治中國話語系統中的法治思維，主要是想把法律思維推廣到政治、管理和社會生活的各個領域。從法治發展的歷史來看，職業“法律思維”是各領域“法治思維”的楷模，是政治人等對法律人思維和行為方式的模仿。就中國的現實來看，法治思維也是要把主要用于司法領域的思維方式引入到政治領域。法治思維是法治能力的前提，它的重要功能在于法律知識轉變成法律能力。這種能力不僅要在處理具體案件中發揮作用，而且還要政治人模仿法律人的思維方式。法治思維和法治能力是推進法治中國建設重要的保障性因素。沒有對法律人思維模式的模仿，在政治領域中實現法治是不可能的。

第三，“法治思維就法律思維”的判斷意味著處理解決問題的“法治方式”，主要依靠講法說理的說服，而不是基于權力的壓服。法律方法在法治思維中占據重要的地位。從法律方法論的角度看，關于“法治思維就是法律思維”的命題是能夠成立的。雖然中國法學界對“法治思維”研究不多，但在今天之所以能表現出突然的“爆發力”，是有專業基礎的。中國法學界對法律思維已有研究，為法治的實現打下了法律方法論基礎。法治思維能在法律思維基礎上的順利升格，是與法律方法論的深入研究分不開的。法治思維的基礎含義離不開法律思維的技術與方法。法治思維與法律思維的區別僅僅是語詞表達的不同。對法治思維的界定應該盡量簡約，但不能僅僅強調結果主義，還需要介入必要的法律方法。“法治思維”的概念的提出，就是法律思維所蘊含的問題意識所帶來的。如果沒有政治人像法律人那樣思考，在中國根本就不可能實現法治。法律人思維的基本特點就是根據法律的思考，依據法律講法說理。

第四，“法治思維就是法律思維”彰顯了律師思維重要性。在英美國家的法學著述中，對法律思維的表述就是“像律師那樣思考”。當年我理解這一問題的時候，認為只不過是在表述法律思維的職業屬性，而沒有看到這一界定的政治意義。也許這一界定在美英國家沒有太大的意義，然而，這一“定義”在中國卻具有最重要的政治意義。如果中國的政治人也能做到像律師那樣思考，法治中國建設就有可能真正開啟。現在法治還未達到理想境界，就是因為很多證人不愿意放棄以權力為抓手的思維方式。如果掌權者都能夠像沒有權力的律師那樣思考，法治就能在思維轉變中實現。在各類法律人中，律師沒有權力。其職業生存只能靠講法說理。因而“像律師那樣思考”是法治的要求。政治人思考問題的時候應該盡量忘記權力，把法律當成思維決策的主要依據。從現實需要來看，把法治思維界定為法律思維有非常重要的意義。而政治人像律師那樣思考，就可以避免在“法治思維”中塞進太多的其他元素。要求政治人像律師那樣思考是對權力思維的批判，對消解權力的絕對化有重要作用。從中國強勢的政法思維以及權力本位盛行的現實情況來看，僅僅用法律思維來限定法治思維還是不夠的。我們還應該進一步明示，“法律思維就是政治人也應該像律師那樣思考”。法治中國建設需要我國政治人的思維方式模仿律師的思維的方式。即使是法官、檢察官的思維方式也存在著像律師那樣思考的轉化。

第五，“法治思維就是法律思維”指明了法治話語的轉化方向。在法治思維成為法治話語的核心概念以后，我們不僅不能拋棄法律思維，反而需要強化法律思維對法治思維的影響。我們需要捍衛法治的法學意義，而不是法治的政治意義。法治話語是為了實現社會主義核心價值觀的實現服務的。要實現法治中國就需要改變以權力為核心話語系統；接受法治就是限權，法治就是以實現公平正義為目標。而要做到限權，首先從思維方式轉變開始。律師是各種法律人中沒有權力的那一部分，因而像律師那樣思考就可以在思維層面排除權力的絕對性。盡管這樣的思維方式，改變不了體制機制的架構，但對限制權力、講法說理的法治有重要意義。從這個角度我們可以看出，法治思維概念的提出以及正確解釋，是意識形態的話語轉化的重要組成部分。在對法治思維的論證和解釋過程中會引起人們對法律、法治更加重視。法律話語向法治話語的轉化，會勾起人們對法治問題更多聯想。這意味著，由法律思維向法治思維的轉變不僅僅是修辭方式的變化，而是意識形態的法治化轉向。在修辭方式轉化過程中，法治思維比法律思維能夠發揮更為重要的作用。同時，在對法治思維的研究中也必定會衍生很多新的意義。

陳金釗

華東政法大學科學研究院院長、教授、博士生導師