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日前，一起曾被媒體大量報道的某執業律師個人訴銀行發送商業短信構成侵權，銀行一審被判敗訴案，二審歷經半年審理終于落下帷幕。上海市第一中級人民法院撤銷浦東新區人民法院要求銀行停止侵權、賠禮道歉、賠償損失的判決，駁回原告劉某全部訴訟請求。
這起看似銀行輸得鐵板釘釘的案件，為何二審得以徹底翻盤？本文為您剖析該案峰回路轉背后的法理人文。無論對銀行還是普通消費者，本案都有重要的指導意義。
一、糾紛緣起
持卡人認為銀行發送商業短信侵犯個人信息受保護權
2013年10月25日，新修訂的《消費者權益保護法》頒布，該法明確規定：“經營者未經消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發送商業性信息。”
上海律師劉某就其2011年申辦的某國有商業銀行信用卡曾收到該行以“95”開頭的客服號碼向其發送銀行卡消費優惠信息等商業短信為由，向該行客服號碼回復短信，認為銀行發送的商業短信屬垃圾信息，要求立即停止發送，否則將追究責任。
2014年3月、5月，劉某又兩次向該行客服號碼發送短信，再次警告銀行停止發送短信，否則起訴要求承擔責任。銀行客服號碼先后短信回復予以解釋并請其撥打服務熱線或前往營業網點反映、解決。
2014年7月7日，劉某直接將該銀行訴至浦東法院，要求銀行停止侵害、賠禮道歉，賠償公證費1000元、律師費損失10000元，及其他財產損失與精神損失50000元。
劉某認為：銀行未經其同意多次以“95”開頭的銀行專用短號碼向其發送非用戶服務的商業信息，其三次要求銀行停止發送商業信息，但銀行置之不理，屬于侵權情節惡劣，依法應從重承擔民事責任。而且，銀行發送商業信息不僅占用其移動設備內存，構成對其財產性權利的侵害，并造成了其生活上嚴重的不安寧，侵害了其包括個人信息受保護權在內的非財產性權利，違反《全國人大常委會關于加強網絡信息保護的決定》、《消費者權益保護法》相關規定。據劉某所稱，該案應是全國首例個人信息維權案件。
二、一審意見
銀行侵犯劉某個人信息受保護權利，應承擔侵權法律責任
2014年12月25日，浦東法院作出一審判決，其認為：
1.銀行與持卡人之間雖通過領用合約和信用卡章程約定銀行可通過短信向持卡人發送與信用卡有關的信息，但該“與信用卡有關的信息”存在兩種解釋：可狹義理解為只包括身份確認、余額變動、消費提醒、轉款到賬等金融信息，也可廣義理解為包括所有涉及信用卡的信息，即包括本案中涉及的商業性信息。而該條款系銀行提供的格式條款，在具有兩種以上的理解時，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋，即宜將“與信用卡有關的信息”作狹義理解。因此，領用合約和信用卡章程未賦予銀行向持卡人發送商業信息的權利。
2.手機號碼屬于個人信息，應納入一般人格權的保護范疇。銀行有義務妥善保管該信息，在合理限度內適當利用其所獲取的個人信息，未經持卡人明示同意或請求，銀行不得利用其所掌握的手機號碼向持卡人發送商業性短信息。發送信息后如持卡人明確表示拒絕該類信息的，即應當立即停止向其發送。因專用服務號碼的專有性及用途特殊性，即便持卡人同意接收信息，金融機構也不得濫用持卡人對專用服務號碼的高度信賴而使用該號碼向用戶發送商業信息。
3.本案中，銀行向原告劉某發送商業信息，并未取得其同意或經其請求，而劉某為避免錯過正常用卡過程中需獲取的交易信息，也難以通過手機安全軟件屏蔽該號碼發來的信息，只能在收到商業性信息后手動刪除，勢必會對其正常生活造成困擾，打擾其個人生活安寧。
4.在原告劉某通過短信方式明確表示拒絕此類信息后，根據相關法律規定，銀行應停止向劉某發送商業性信息，但銀行并未停止發送信息，亦未向其提供便捷的退訂方式，而是以需要核實身份為由要求劉某撥打銀行客服電話或至銀行柜臺辦理相關手續，人為設置了退訂商業性短信息的障礙。不合理限制了劉某的權利，加重了劉某的義務。
綜上，一審法院認為“銀行超出合理限度利用其掌握的劉某手機號碼向其發送商業性信息，因查看及刪除上述信息，劉某的個人生活安寧受到打擾，銀行的行為侵犯了劉某個人信息受保護的權利，應承擔侵犯一般人格權的法律責任。”據此，判決銀行停止向劉某發送商業性短信息，以書面形式向劉某賠禮道歉，并賠償劉某公證費1000元。
一審判決后，盡管尚未生效，法制日報、IT時報等多家重量級新聞媒體紛紛以“某國有商業銀行頻發商業短信被判侵權”為題對該案進行報道，多位知名大學法學教授發表言論對判決表示肯定，作為執業律師的劉某也接受新聞媒體采訪對案件進行了充分宣傳。有文章甚至稱劉某為“新消法實施以來上海市第一例勝訴的個人信息保護案件的當事人”。
三、二審意見
銀行行為不構成侵權 無需承擔民事責任
一審法院充分的論理與是非鮮明的判決，加上新聞媒體與法學界一邊倒的輿論導向，讓大家都覺得該案已經塵埃落定，沒有反轉的可能了。盡管銀行與劉某都對一審判決提出了上訴：銀行認為其不存在侵權事實，不應承擔侵權責任；而劉某認為其一審未獲支持的律師費與其他損失銀行仍應賠償，要求二審改判支持其全部訴訟請求。
可是，2015年10月21日，二審法院經過半年多時間的審理后，作出二審判決認為：“銀行的行為既無過錯，亦未侵害劉某的民事權益，則銀行發送系爭電子信息的行為不構成劉某主張的侵權，銀行無需對此承擔相應民事責任。”
究竟二審法院是以何依據全盤推翻一審判決？難道銀行無過錯嗎？或者持卡人權益沒有受到侵害嗎？請看以下二審判決的邏輯與依據：
1.銀行發送系爭電子信息具有相應合同依據
本案中，銀行與持卡人簽訂的銀行卡領用合約已約定銀行可通過短信或電子郵件方式向持卡人發送與信用卡有關的信息，本案所涉電子信息雖與信用卡已實際發生的交易行為并無直接關聯，但內容均為與系爭信用卡有關的商業信息，銀行行為具有合同依據。當然，銀行作為專業金融機構，在其擬定的格式合同中未對相應概念予以明確并由此引發爭議，有所不當，但此種瑕疵不足以否定系爭電子信息的法律屬性，亦不能據此認定銀行存在相應過錯。
在劉某與銀行信用卡領用合約實際履行中，劉某在收到系爭電子信息后，并未立即表示異議，而是在四個月之后提出相關主張，其此種不作為足以使銀行認為其同意接收系爭電子信息，屬以默示方式表達其意思表示，故即使締約時劉某對系爭領用合約中的信息概念尚不清晰，依照其之后的默示行為，亦應認定劉某與銀行已達成相應合意，銀行發送此系爭電子信息并無不當。
2.劉某未按約定方式對合同約定進行變更
劉某雖在收到系爭電子信息數月后明確表示拒絕接收此類信息，但劉某拒絕接收系爭電子信息的行為屬對合同約定的變更，鑒于劉某未依照銀行的提示辦理相應手續，則其變更合同的意思表示尚未送達銀行，相應變更行為并未完成，故銀行之后繼續發送系爭電子信息亦無過錯。銀行作為專業金融機構，就是否接收系爭電子信息一節未向合同相對方提供快捷的合同變更方式，確有所不當，但銀行此舉系維護合同安全性，并無相關惡意，故此種不當行為亦不足以構成侵權法框架內的過錯。
3.難以認定銀行侵害了劉某的財產性權利
劉某主張銀行發送系爭電子信息的行為占用其移動設備的內存，構成對其財產性權利的侵害。而系爭電子信息均為簡短文字，占用移動設備空間極小，對劉某移動設備及其存儲空間不構成價值上的貶損，且劉某可自行采取技術手段對其移動設備恢復原狀，認定銀行此種極微且極易自行消除的行為構成對財產性權利的侵害，既無金額上的計算依據，亦缺乏實際必要。故難以認定銀行對劉某的財產性權利造成侵害后果。
4.難以認定銀行侵害了劉某的非財產性權利
銀行發送系爭電子信息的行為分布于16個月的期間內，劉某自認其收到系爭電子信息數量為30余條，則其每月所收到系爭電子信息不過兩三條，相應電子信息的內容亦無違反法律或公序良俗之嫌，以此種頻率接收內容合法的信息尚不足以使民事主體產生精神上的痛苦，亦不可能產生要求銀行承擔精神損害賠償責任的事實基礎。此種行為雖對劉某的隱私空間及個人信息受保護的權利造成一定影響，但其影響方式及頻率亦屬低微，相應對劉某上述權利的損害程度亦極微弱，并未達到對劉某非財產性權利構成侵害的程度，故亦難以認定銀行侵害劉某的非財產性權利。
5.要求銀行承擔侵權法律責任缺乏現實意義
銀行在履行系爭領用合約過程中雖有前述瑕疵，但類似具有輕微瑕疵的行為廣泛存在于社會生活之中，尤其商業活動中更為多見，如均要求相關行為人承擔侵權法律責任，不僅缺乏現實意義，亦將使民事主體陷于動輒犯法的境地，屬不當加重民事主體的義務，實有不妥。本案中，銀行的行為雖有不當，但其程度極其輕微，則于法律層面要求其對此種行為承擔侵權責任亦過于嚴苛。
四、總結
本案二審判決邏輯嚴密、論理深刻，既從事實、法律全面分析，并不袒護銀行行為的瑕疵，更從公平正義大局對個人權利保護的尺度精準把握，體現了二審法院用心負責的審案態度及對法治精神的深刻理解。筆者作為本案二審階段銀行的訴訟代理人，既為之信服，也為之感慨：
1.二審判決并非否定個人信息受保護權，而是明確了個人權利受保護的外延，對類似案件裁判具有指導意義
一審判決看似維護了個人信息受到保護的權利，但二審判決實際蘊藏著“定量”決定“定性”的深層次法理。
二審判決雖認定該國有商業銀行不構成侵權，但其判決核心并非認為銀行的行為完全正當、劉某的生活完全未受影響，而是考慮了兩方面的價值取向：其一，發送短信確有合同依據，且相關內容可使得用卡消費者以低于市場價格的優惠價格購買產品或取得相關服務，故簡單否定短信作用可能令某些消費者失去有價值的用卡信息；其二，認為銀行行為存在的瑕疵過于輕微以至不需要作為公權力的法律介入干預，劉某遭受影響亦過于輕微也無需要法律介入予以救濟。個人信息受到保護必然是一種權利，但任何一種權利的外延均存在界限，若無限制擴張劉某個人權利，則必然導致其他民事主體的義務被不當加重。
隨著科學技術尤其是網絡通訊技術的發展，新興的社會關系以及法律關系應運而生，作為上層建筑的法律必須不斷調整以與之相適應，這也是諸如新消法等法律規范產生的根本原因。但無論如何調整，法律作為調整民事主體之間權利義務關系的規范，其本身追求公平、平等、高效的目的無可撼動。法律人在應對紛繁復雜的法律關系時應本著權利義務衡平的基本原則和尺度，充分考慮法的社會意義，立法如此，司法裁判亦如此。
2.二審判決對經營者應如何尊重公民的個人信息受保護權有指導意義
雖然二審判決國有商業銀行不承擔任何責任，但并不意味著法律規定的個人信息受保護是一紙空文。相反，本案二審判決對經營者應如何尊重公民個人信息受保護權有重要的指導意義。值得銀行金融機構等掌握并可能使用公民個人信息的經營者高度重視。在此，我們特總結了商業銀行等經營者在向客戶發送電子信息時，對尊重個人信息受保護權應把握的相應建議：
判定標準
行為是否符合合同約定
行為是否造成個人民事權益的實際損害結果
審查范圍
有無發送電子信息的合意；
內容是否違法或超出合同約定范圍；
是否依約定提出取消或變更；
在約定不明時，是否符合合同相關條款的解釋及合同目的。
發送頻率是否過頻以至于產生精神上的損害；
是否存在給個人造成的其他實際損害；
數據量是否過大以至于侵害了接收人設備內存空間。
對經營者的建議
在合同中明確告知發送電子信息的內容及方式，征得接收人書面同意；
對信息內容予以明確，避免爭議；
提供相對便捷的取消、變更服務，確保消費者利益。
應充分考慮內容、數量的適當性，在確保重要通知、信息不遺漏的前提下，避免對日常生活產生較大影響，更不能對接收者造成財產或精神上的損害。
王正
上海虹橋正瀚律師事務所合伙人，市律協商事爭議解決業務研究委員會委員。
業務方向為重大商業訴訟與仲裁。
章文
上海虹橋正瀚律師事務所律師助理。
滬公網安備 31010402007129號
