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涉外民商事案件外國法查明 的司法困境與路徑重塑

以《法律適用法》等私法規范的頂層設計為檢視角度

2021年第11期    作者:陶陳鐵谷 姜昀    閱讀 6,122 次

在涉外民商事案件法律適用領域，外國法的查明一直是困擾人民法院適用外國法的核心問題。《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》及其司法解釋（一）對外國法查明制度作了進一步的規定，并進行了一定程度的創新。這些制度設計能否為審判中外國法查明的困境提供實質幫助，以及其可能遇到何種挑戰，仍有待于實踐檢驗。本文從司法實證的角度，分析我國外國法查明制度的不足及成因，并以此為基礎，對頂層設計的改進和發展提出合理化建議。

早在2004年，就有學者對最高人民法院公報、涉外商事海事審判網公布的50件海事案件進行統計，發現其中適用外國法的僅有3件，占案件總數的6％。即使發展到今天，雖然適用外國法的案件數量有所增多，但實踐證明，我國涉外司法審判仍然呈現出明顯的內國化傾向，適用外國法較少，其主要瓶頸和頭號障礙就是外國法的查明。

外國法的查明制度是國際私法中的一項非常重要的制度，是支撐國際私法理論大廈的重要支柱，關系到國際私法的生死存亡。因此，要以涉外民商事訴訟的實際要求和實際運用為目的來推動外國法查明制度的發展，強化對外國法查明的實證研究。

一、對外國法查明相關法律及其他規定的梳理與歸納

外國法查明制度的初始功能是方便和實現外國法的適用。多數國家將該制度在民法典或國際私法典中加以規定，我國也不例外。

我國最早的外國法查明規定見于《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第193條的規定：“對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）當事人提供；（2）由與我國訂立司法協定的締約對方的中央機關提供；（3）由我國駐該國使領館提供；（4）由該國駐我國使領館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。”

2005年，最高人民法院在南京召開第二次全國涉外商事海事審判工作會議。會議總結交流了2001年至2005年涉外商事海事審判工作的經驗，并形成會議紀要，即《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》（以下簡稱《南京紀要》）。其中與外國法查明相關的規定有：“51.涉外商事糾紛案件應當適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。當事人可以通過法律專家、法律服務機構、行業自律性組織、國際組織、互聯網等途徑提供相關外國法律的成文法或者判例，亦可同時提供相關的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等。當事人對提供外國法律確有困難的，可以申請人民法院依職權查明相關外國法律。52.當事人提供的外國法律經質證后無異議的，人民法院應予確認。對當事人有異議的部分或者當事人提供的專家意見不一致的，由人民法院審查認定。53．外國法律的內容無法查明時，人民法院可以適用中華人民共和國法律。”

2007年，最高人民法院發布的《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》(以下簡稱《涉外民商事合同規定》)第九條規定：“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容。當事人和人民法院通過適當的途徑均不能查明外國法律的內容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。”

2011年4月起施行的《涉外民事關系法律適用法》第十條規定：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。”

2013年1月起實施的《涉外民事關系法律適用法》司法解釋（一）第十七條規定：“人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。根據涉外民事關系法律適用法第十條第一款的規定，當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。”

以上就是我國外國法查明的所有規定或者《民法典》施行后仍沿用參考的司法實踐依據。不難發現其中的矛盾之處——這些規定有法律、司法解釋，也有適用法律意見，效力等級不一。《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）屬于法律，其效力應高于司法解釋和會議紀要，應以其規定為準。其他與《法律適用法》不矛盾的規定在司法實踐中仍有適用的空間和存在的必要，但對于其能否繼續適用，理論界爭議頗多；而司法實踐中即使未在裁判文書中將其作為判決依據加以引用，也往往會作為對法律的理解予以適用。

二、外國法查明的司法困境成因分析

外國法律查明作為制約涉外民商事審判效率的瓶頸問題，其司法困境的出現主要是制度建設上的問題，也有現實層面的原因。

（一）法律和司法解釋的規定不嚴密

1. 外國法查明的性質和主體未明確

相關的法律和司法解釋一直未明確外國法查明的性質。有學者認為：“我國訴訟領域的學者和法官對外國法適用的重要性不了解，而將外國法等同于事實或特殊事實，不能期望在這樣的訴訟園地里開出健康的外國法查明和適用的花朵。”學界也曾就外國法查明的性質，即外國法屬于法律還是證據、查明責任屬于法院還是當事人的問題展開過激烈的論戰。站在法院的角度，討論的最終目的是為解決實踐中外國法的查明問題提供理論支撐。明確外國法查明的性質確實有助于從根源上解決外國法查明中的一系列問題，是有必要的，但性質不明所導致的負面后果也未必像部分學者所說的那么嚴重。因為我國民事訴訟的職權主義色彩濃厚，即使將外國法等同于事實或特殊事實，在當事人舉證不能的情況下，法院還是要以事實為依據，依職權對其進行調查和查明。因此，外國法是事實還是法律的爭論在我國的實際意義沒有想象中那么大。

對于查明主體，《南京紀要》規定由當事人提供或者證明外國法律的相關內容，有困難的情況下，可以申請法院依職權查明。《涉外民商事合同規定》將當事人選擇適用外國法的查明義務歸于當事人；人民法院決定適用外國法的，可以依職權查明，亦可以要求當事人提供。可以看出，除非在當事人申請的情況下，法院并不是規定的必然承擔外國法查明義務的主體，法官查明外國法的積極性不高就可以理解了。《法律適用法》及司法解釋（一）對于查明主體作了明確規定。《法律適用法》第十條第一款首先明確了人民法院、仲裁機構、行政機關負有查明外國法的義務，其次規定在“當事人選擇適用外國法律的”情況下，當事人應當提供該外國法。司法解釋（一）進一步明確，如果當事人不能在合理時間內提供的，認定為不能查明外國法律，法院不再查明。但新規定也帶來了新問題。《法律適用法》拓展了原有的查明主體范圍，在具體案件中，法官、仲裁機構、行政機關三者的查明職責可能存在潛在沖突，司法類與行政類查明的內容和效力是否當然相同？三者查明責任的分配方面是并列的還是隱含了優先的順序？對此，《法律適用法》及司法解釋（一）均未做說明。

2. 無法查明外國法的標準有待進一步明確

如前文所述，《民通意見》第193條規定了人民法院查明外國法的五種途徑，并規定通過這五種途徑仍不能查明的，適用我國法律。那么這五種途徑是否要窮盡才能認定為無法查明外國法呢？對此，學界存在爭議，法官的看法也不一樣。筆者曾就該問題專門求教一些資深法官。大部分法官表示，從法律規定來看，應該是在窮盡所有查明途徑依然無法查明外國法時，才適用中國法律；少部分法官表示，只需經常使用的部分查明方式無法查明外國法時，就可以適用中國法；個別法官認為，當事人無法證明或提供外國法的，就可以適用中國法律。標準的不統一將直接導致外國法查明與適用結果的不統一，以兩則真實判決為例：在江蘇省海外企業集團有限公司訴豐泰保險有限公司上海分公司海上貨物運輸保險合同糾紛案中，當事人約定適用英國《1906年海上保險法》，承辦法官除了使用當事人提供的途徑外，還主動通過其他途徑查明了相關的英國判例，最終認定了保險合同的效力；而在美國JP摩根大通銀行訴利比里亞海流航運公司船舶抵押權糾紛案中，就貸款合同約定適用的英國法，法院認為“由于英國法中的有關判例難以查明，最終只能適用我國法律進行裁判”，而判決書對于用何種途徑進行過查明以及為何最終未能查明均未進行說明。

這一問題直到《法律適用法》出臺時才得到解答，但并不是在法律規定中，而是在新聞發布會上。最高人民法院民四庭負責人在《關于適用〈法律適用法〉司法解釋（一）》答記者問中提到，《民通意見》并不要求人民法院在窮盡五種途徑均未果的情況下，才能認定不能查明外國法律，實踐中多有誤解，認為應當窮盡上述各種途徑。因此，司法解釋（一）第十七條第一款僅對司法實踐中常用的查明外國法的途徑，包括由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供等，進行了列舉，并明確規定經這些合理途徑“仍不能獲得外國法律的”，可以認定為“不能查明外國法律” 。也就是說，窮盡該三種途徑不能查明，即可認定為外國法無法查明。但問題依然存在：答記者問是否有法律意義的效力？如果具有法律意義，五種途徑中只用其三，另外兩種在法律中明確規定的查明方式豈非變得名存實亡、可有可無？不作為標準使用的途徑怎能期望法官和當事人主動積極地去運用呢？

無法查明標準的不明確還表現在當事人提供了部分法律，但是這些法律不全面或者與涉案糾紛的解決無關，法官通過其他途徑無法查明的情況下，是基于這些不完整的法律條文來斷案還是做無法查明處理？做無法查明處理是由法官自由裁量還是由更高的審判組織決定？對于這些問題，也沒有相關規定或標準加以規范和解決。

（二）針對查明外國法的途徑存在的問題，建議在司法實踐中進一步完善

現有的外國法查明途徑設計，沒有結合實際司法審判工作中所遇到的查明難問題進行深入的細化，沒有充分考慮到在司法審判工作中的可操作性和實用性，導致適用不暢。

1.通過訂立司法協助協定的中央機關查明。因為與我國締結相關協助條約的國家數量不多，且條約在締約方相互提供法律方面一般僅作原則性規定，沒有達成完善的、配套的、具有可操作性的互助查明機制，我國國內也未建立起啟動這一途徑的相關機制，致使這一途徑很難被法官運用。

2.通過外國駐我國使領館提供。實踐中，通過使領館查明外國法實施起來非常困難。例如：某涉外案件在適用外國法時曾需要我國法院查明新加坡法律，法院向新加坡駐華大使館發函，請求代為調查并提供處理相關爭議的法律。數月后，法院收到該大使館大使的回函，其中稱新加坡是判例法國家，因此不可能回答哪條法律適用法院提出的問題，因為這些問題沒有指明與哪些法規和案件有關。即使要回答這些問題，也只能告知他們新加坡有關部門對法律的理解。這個例子充分說明了我國法院在通過使領館進行外國法查明時所陷入的困難處境。

3.由中外法律專家提供。由中外法律專家提供法律確實是目前司法中較常用的途徑，但是也存在很多問題。比如，專家資質的認定沒有標準，專家應由當事人聘請還是由法院聘請？專家查明的法律是否需要核實、如何核實？實踐中，對于當事人聘請專家所提供的法律查明結果和適用意見不一致或完全相左時，由于核實難的原因，法官很難取舍，更無法判斷和適用。

4.由當事人進行查明。這種實踐中運用最多的查明方式也存在弊端——英美法系國家的法律不僅包括具體的法律條文，還包括以往的生效判例。作為并不了解相關國家法律歷史和相關背景的當事人，在查明外國法時，往往僅能提供部分法律，很難查到對應案件事實的有關判例，造成外國法查明的不完整。

三、對外國法查明頂層設計的反思與重塑

完整的外國法查明制度應涵蓋外國法查明的性質和責任、外國法的查明途徑、查明資料的認證核實、外國法查明不能的處理等各個方面。外國法的查明制度應該主要著眼于內部邏輯規范結構的完善，并滿足外部司法實踐的需要，而不是從立法上一立了之，流于形式。對外國法查明制度的頂層設計和適用路徑進行一定的修正，有助于更好地實現沖突規范的作用和價值，也更有助于實現涉外審判的法律效果和社會效果的統一。

（一）修改立法的頂層設計，仍以當事人為查明主體

在《法律適用法》施行之前，外國法查明的主體為當事人，這也是我國法官群體普遍希望采用的查明模式，并已在《南京紀要》中作了詳細總結。《法律適用法》則作出了開創性的規定，確立了以法官職權查明為主、當事人意思自治下查明為例外的查明模式。究其根源，應是立法者認為當事人查明模式主要為英美法系國家采用，與我國大陸法系的訴訟模式格格不入。但這一開創性的規定給本已不堪重負的法官群體又施加了無法承受之重。當事人負責查明外國法，更有利于在法院和當事人之間進行合理的職責分配，提高訴訟效率。原因有三：首先，從我國的法官選拔機制和法官的知識背景來看，我國的法官對外國法基本不了解，不具有比當事人更強的查明能力，而且我國目前也沒有像德國等國家那樣強大的外國法數據庫以及科研實力來對法官進行支持；第二，查明外國法的成本由當事人承擔是單次的，由法院承擔是累積的，沖突規則所指向的外國法往往與當事人一方或雙方有較為緊密或者是最為密切的聯系，當事人在準據法所屬國有查明可用資源的可能性較大；第三，由當事人查明外國法更能體現當事人的意思自治，如果雙方當事人均認為適用外國法不便，可以自由選擇不查明外國法，從而促成中國法得以適用。

（二）進一步完善查明制度，建立多元的查明途徑，明確查明不能的標準，并賦予當事人上訴權

首先，現有的五種查明途徑在實踐中或多或少地存在適用障礙，應建立更加多元化的外國法查明途徑。在不違反強制性規定的前提下，可以用列舉加兜底的形式，允許當事人和法院通過法律專家、法律服務機構、行業自律性組織、國際組織、互聯網、法律著述、法律介紹資料等多種途徑查明有關的外國成文法及判例。在涉外司法審判實踐中，已有法院對此進行了大膽、有益的探索，例如上海市第一中級人民法院曾當庭上網查明外國法。

其次，對于《法律適用法》司法解釋（一）中規定的“合理期限”進行明確，既督促當事人履行提供外國法的義務，又防止法院濫用無法查明外國法的權力而適用中國法。至于“合理期限”具體多長，可征求各級法院涉外案件審理法官的意見，結合常用查詢途徑所花費的平均時間，在《法律適用法》的下一個司法解釋中予以明確。同時，查明不能而導致外國法不適用是外國法適用中的一種例外情況，法院應對此進行特別說理和論證。基于現有的查明模式，有必要對法官認定外國法無法查明的權力進行制約，要求法官在裁判文書中對無法查明外國法，特別是通過司法解釋（一）中規定的三種查明途徑無法查明的過程作出說明，說明法院使用的查明路徑、查明的努力以及無法查明的原因等。

最后，為防止出現應查明而未查明的現象、糾正查明錯誤，可以借鑒德國的做法，賦予當事人對外國法查明問題的上訴權，由上級法院對下級法院查明外國法的行為進行有效的監督。

（三）建立外國法查明的支持機制

首先，探索建立外國法資料數據庫。當前是大數據時代，網絡已滲透到社會的各個領域，并發揮著越來越重要的作用。應借助先進的科技手段，建立盡可能全面的外國法資料數據庫，為各級法院查明外國法提供便利。數據庫可由最高人民法院或者司法部門專門負責建設和管理，組織專人收集、審核并上傳外國法內容，并對外開放。一方面可以幫助法官便捷地查明外國法，另一方面也能協助當事人和律師正確地選擇和適用外國法。

其次，借助專門的法律服務機構輔助查明外國法。充分利用我國高等院校或法學科研院所的科研優勢，設立專門性法律服務機構，由最高人民法院授權，以付費形式委托這些服務機構為法院提供外國法查明服務，快捷、高效地查明外國法。

最后，正確發揮法律專家在案件審理過程中的作用。最高人民法院可以探索建立專家名單，各級法院可以聘請名單中的法律專家，向其咨詢外國法的相關問題。當不同的法律專家查明的法律存在差異時，法院可要求專家以訴訟輔助人的身份作出說明，由法官甄別后選擇適用。專家在提供法律的同時出具的專家意見，應為以法院要求作出的中立意見，不影響案件各方的抗辯權，也不能不經各方當事人質證而直接適用，以免影響到人民法院的獨立審判，真正發揮法律專家在服務審判中的作用。

陶陳鐵谷北京盈科（上海）律師事務所合伙人，上海律協國資國企業務研究委員會委員業務方向：房地產業（城市更新與鄉村振興）及民事相關領域

姜昀

北京盈科（上海）律師事務所律師，上海律協銀行業務研究委員會委員

業務方向：銀行金融、海商海事、訴訟爭議解決