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商業租賃中出租方的風險防控和訴訟應對

2018年第06期    作者:文│惠翔    閱讀 12,193 次

談起商業地產出租，大家第一反應是出租方處于強勢地位。特別是大公司，有著完備的法務風控體系，用的都是長期積累下的格式文本，似乎只要“復制、粘貼”，就可以輕松應對各類租賃糾紛。但是，當筆者代表某大型國有企業處理訴訟和商事仲裁案件后，卻發現作為其代理人并不像想象般輕松，原因在于：

1.商事租賃涉及法規眾多、履行過程較長，本身存在復雜性

商事租賃是持續性商業活動，出租人出租物業、承租人承租物業經營受物權法、合同法、土地法、城鄉規劃法、消防法、工商法規、稅務法規等諸多法規的調整和制約，還受到國家產業政策、經濟景氣指數的影響，因此需要雙方持續配合、保持信任，難度不可謂不大，只要有一方訴求變化，就會形成糾紛的導火索。

其次，商事租賃涉及的履行節點多，從前期談判、簽約付定、場地交付、進場裝修、消防審核、證照辦理、租金支付、管理維修、業態調整到期滿搬遷、善后事宜，每個環節都可能涉及爭端—協商—妥協的過程，因此待到訴訟仲裁時，雙方往往是“公說公有理，婆說婆有理”，或多或少能找到一些支撐自己主張的理由，有時甚至雙方都認為自己是受害者，無形中加劇了協商和糾紛解決的難度。

2.標準化合同不能涵蓋租賃過程中的所有情勢變化

雖然大型企業的租賃合同文本已經相當完備，但是，合同條款永遠無法涵蓋租賃合同履行中的種種情形，這是樸素的真理。另外，合同文本是法務部門制定的，但實際操作的是業務部門，業務部門受到業績考核的驅動，往往會在履行過程中對合同條款做變通處理，甚至在合同約定之外遷就客戶提出的要求。

例如：在我們團隊做的案例中，就有出租方現場代表在房屋交接時，撇開雙方確定的物業交付標準，私下允諾為承租方建造戶外消防梯。之后，客戶二次裝修消防設計報審始終不能通過，遂以我方建造義務在先、物業不符合交付條件為由拒付租金，我方則依據合同條款書面通知對方解除合同。

此案處理中，該允諾是否構成補充協議成為定案的關鍵。我方提出三個觀點：1、現場代表越權允諾，承租方明知；2、該允諾不構成對交付標準的變更，而是對未來擬協商事項的補充；3、即使建造消防梯成為我方義務，鑒于消防設施建造有前置審批義務，未建設的責任也不在我方。

經過激烈的庭審交鋒，仲裁庭最終支持我方解除合同的請求，但是亦認為我方在合同履行過程中也有一定的過錯，原因即在于出租方員工私下允諾使承租方產生一定的信賴。

3.業務部門與法務部門的銜接并非無縫

在業務部門與法務部門的關系中，業務部門一般被設定為“價值創造者”，法務部門則被設定為“麻煩解決者”。因此，在大麻煩沒有出現前，往往都是業務部門在跟進。業務部門是“天然的樂觀主義者”，總認為任何事情都可以協商解決，因此，在處理事務中很難謹言慎行，也不會去保留相應的痕跡。考慮到商業租賃的履行過程復雜，一般從爭議產生到關系破裂，會經歷一個相當長的過程。因此，如果法務部門僅僅在前端合同審核、后端爭議解決時介入，會在“履行過程”這一段留下不少事實空白點。

舉個例子。有個租賃糾紛庭審時，承租人就突然提出一段視頻，指責我方沒有按約交付場地，視頻中是我方工作人員關閉電閘、場地漆黑一片，對方提出交涉的畫面。幸好在訴訟準備時，我們已經了解到對方有惡意取證行為，遂立即指出對方違約在先的事實，從而避免了法官產生錯誤理解的風險。

那么，針對上述商事租賃糾紛的難點，出租方應當如何進行風險防控，才能在訴訟或仲裁中立于有利的地位呢？根據筆者多年處理商事租賃糾紛的經驗，出租方應盡可能做到以下幾點：

1.對既往發生的糾紛進行梳理，找出類型化的風險點

筆者看過很多公司的標準化租賃合同，洋洋灑灑幾十甚至上百條合同條款，有的還附有若干補充條款，似乎不把對方繞暈誓不罷休，但往往掛一漏萬，到訴訟仲裁時就是找不到最有效援引的條款。

比如說通知送達，沒有約定書面送達的有效地址是普遍的現象，有的即使約定書面送達地址，但沒有約定指定接收人，還是會給對方以可乘之機。其實，在互聯網時代，最好的方式還是既約定書面送達地址，又約定郵件送達地址，同時指定接收人，如此可以最大程度地避免對方以未接到通知為由推卸相應的合同義務。

另外，每個公司有每個公司的業務特點，這就決定了有些風險點會反復地發生。例如有家超市連鎖企業，出租的場地面積一般都很大，承租方招商、裝修的周期長，因此幾起訴訟案件承租方都以場地未實際交付或者場地未按約交付作為抗辯理由。因此訴訟完畢后，我建議該公司對“租賃物交付”一節進行類型化研究，包括租賃物交付的概念描述、交付的程序、交付的標準、交付的標志，特別是沒有明顯交付標志的“現狀交付”，一定要明確“現狀”的具體狀況，最好是拍照后由雙方簽字蓋章確認，以便日后通過承租方新增設施、物品來證明承租方實際控制場地的事實。

又比如國企作為出租人的租賃糾紛，往往存在到期后清退難的問題。原因是多方面的，一方面，國企存量地產由于歷史原因大多存在一定的瑕疵，另一方面，部分國企又缺乏對出租行為的精細化管理，引進的承租人資質較差，導致國企隨時收回租賃物的需求和承租人過高的期望值之間每每會發生沖突。對此類糾紛，除了要加強承租人資質審查外，進行合理的特別告知也是必須要履行的程序，比如明確系短期租賃、承租方需謹慎進行裝修投入，發生爭議時選擇仲裁管轄而不是法院管轄等等，從而提高承租方違約成本，減少國有企業的維權成本。

2.強化項目流程管理，加強法務部門與業務部門的協作

筆者在數起案件的準備中，充分感覺到法務工作的重要性。有家企業，每每與其法務經理共同分析案情、收集證據時，大家都戲稱是在“做拼圖游戲”。由于該企業出租物業分散全國各地，不可能每次到現場查看、訪談經辦人，故均是由我根據初步案情提出欲了解事實的提綱和欲提交證據的提綱，由其一一落實。

此時，流程管理和部門協作的重要性就顯現出來。如果每一步履行、每一封函件、每一次協商都留有相應的痕跡的話，很容易就繪制出整個糾紛的大事件脈絡圖，了解糾紛起因、發展和激化過程，分析出其中蘊含的有利點和風險點。遺憾的是，每次總有缺失的部分，不是經辦人說不清楚一些細節，就是缺少某份重要的書面材料或郵件往來，以致于某些部分要發揮想象力去填補，或者始終擔著心，直到庭審時得知對方全部訴訟思路和證據清單時方才塵埃落定。

為此，我建議，與其發生糾紛后訪談收集，不如做好平時的項目管理。可以采取OA等辦公系統，進行流程節點管理，凡是使用公章的環節（例如簽訂合同、發催告函、往來函件），都需要進行電子化審批，并保留原件或復制件（附郵寄憑證）歸檔；鼓勵業務部門將平時往來郵件抄送或密送法務備案；為防止業務部門私下允諾，可以在租賃合同后附告知書，告知“凡是加重出租人義務或減輕承租人責任的合同變更均需得到出租人書面確認方為有效”，并由承租人簽字確認。

3.加強與外部律師的協作，增強法務的訴訟思維意識

如果把法務部門比作企業的“國土安全部”，那外部律師就是強悍的“雇傭軍”。法務的優勢在于了解企業的商業模式和行業特點，是“自己人”便于與業務部門溝通，缺點在于缺乏“戰爭經驗”。外部律師，特別是專業訴訟律師，由于長期摸爬滾打，培養出一種獨特的預見力、想象力和風險防范意識。

例如筆者有一次去警署調取材料，附近沒有專業停車場，只能停到附近的一老舊居民小區，而門口保安要求車鑰匙交至其處方允許停車。由于該保安面目不善，筆者頗為躊躇。但環顧四周，發現對面馬路有一監控探頭直對小區大門，筆者遂放心將車鑰匙交給該保安停車。

相反，筆者代理的訴訟中，也發現有些企業由于法務更迭頻繁，以致于年輕法務對法律事務缺乏必要的警惕性。例如有個租賃合同簽約時，出租方要求對方法定代表人對公司可能發生的欠租等債務提供連帶擔保，但簽約時采取的是雙方各自簽字蓋章的方式，未要求該法定代表人當面簽字。結果訴訟時，對方律師對公司債務確認不諱，卻以法定代表人本人未簽字為由否認提供擔保。筆跡鑒定后發現簽名確非本人所簽。最終，費了九牛二虎之力，方才說服法官推定該法定代表人“應當知曉而未作否認表示”，從而應當承擔連帶清償義務。

因此，企業法務最好是從有訴訟執業經驗的律師中招錄。如果是一畢業進入公司做法務，公司也應該提供一定訴訟出庭機會，或是由訴訟律師進行一定的培訓，以避免一些致命的低級錯誤。

當然，一旦發生訴訟，外部律師的支持也是必不可少的。律師有沒有訴訟經驗的最大區別是，對案件走向的預見力和把控力。很多案件，一旦進入訴訟程序，無時無刻不在進行著博弈，小到開庭時間的確定，大到關鍵證據的采信和排除，無不考驗律師的法律功底和應變能力。對于商事租賃而言，由于糾紛形成后往往伴隨場地空置或場地占用，如何把握“先行止損”和“權益爭取”之間的關系，就成了衡量律師代理水平的試金石。

總之，法律是一門精細而且日漸精細的社會科學。在商業租賃中，法律邏輯與商業邏輯會發生碰撞，甚至沖突，只有不斷從別人或自己的案例中提取精華、吸取教訓、不斷總結，法務部門才能根據自身企業特點，提煉出一套行之有效的制度和運作模式，在法律的剛性和商業的彈性中找到平衡點，最終實現既定的商業目的。

惠翔

上海瀛東律師事務所合伙人，上海律協國資國企業務研究委員會委員。

業務方向：房地產、公司、網絡侵權等民商事爭議解決。