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聚焦上海“兩會”，關注律師“聲音”！
來源：律新社微信微信訂閱號 日期：2016-01-27 作者：律新社綜合整理 閱讀：6,412次
拆違，是一項具有政策性、社會性、時效性和強制性的綜合性工作，需要多方考量權衡，這也是本次兩會上熱議的話題。上海市人大代表、上海中茂律師事務所主任、合伙人盛雷鳴律師提出了關于修訂《上海市拆除違法建筑若干規定》的建議，目前已經被人大列入正式議案。
據了解，大會收到31件議案，經審核正式立13件。這13件中有3件是律師代表提出。
盛雷鳴認為，根據2012年1月1日起實施的《行政強制法》對行政強制執行做了明確規定，并就違法建筑的強拆特設了第44條予以規制，對拆違工作造成了很大影響。為了適應法律環境的變更和拆違工作新要求，應當修訂該《若干規定》。
以下為上海市人大代表盛雷鳴律師的提案內容，律新社與大家一起分享！
提案內容：
違法建筑侵占公共資源，破壞城市管理秩序，甚至直接影響公共安全，是城鄉規劃管理領域的突出難題，拆違更是一項具有政策性、社會性、時效性和強制性的綜合性工作，需要多方考量權衡。《上海市拆除違法建筑若干規定》（下稱《若干規定》）是上海市拆違工作的執法依據，對大力治理本市的違法建筑發揮了重要作用。但《若干規定》自1996年實施后僅在2009年進行了修訂。2012年1月1日起施行的《行政強制法》對行政強制執行進行了明確規定，并就違法建筑的強制拆除特設了第44條予以規制，對拆違工作造成了很大影響。為適應法律環境的變更和拆違工作的新要求，進一步加大拆違執法力度，完善拆違執法程序，有必要修訂該《若干規定》。
《中華人民共和國城鄉規劃法》等上位法為修訂《上海市拆除違法建筑若干規定》提供了充分的法律依據。
建議修訂《上海市拆除違法建筑若干規定》。以下是修訂意見。
一、《若干規定》雖名為拆除，但“拆除”從字面體現的僅是強制執行環節，而該規定主要內容是從發現到查處及拆除，為使名實相符，建議將名稱中的“拆除”改為“查處”或“禁止”。
二、在第二條中增補違法建設的概念，明確違建范圍。第二條原內容為：“本規定適用于本市行政區域內除鄉、村莊規劃區外未依法取得建設工程規劃許可證的違法建筑的拆除。”
1、《若干規定》只適用于城鎮規劃區，而鄉村規劃區內違建的查處不受本法規范，應當考慮把鄉村規劃區內的所有違建均納入本規定。
2、在實際執法過程中，查處違法建筑的前提是對違法建筑的確認，而“未取得建設工程規劃許可證”實際上只是違建中的一部分，沒有充分的概括性，違建應該還包括未按許可證內容進行建設、臨時建設等違建行為。
3、對新型建設行為如親水平臺、陽光房、地下室、室內插層等是否屬于違建尚無定論。
4、考慮到在建違建的快速處置，建議把違法建筑用“違法建設”替代，以與《城鄉規劃法》方面的法律法規相適應。
1、“本規定適用于本市城鄉規劃區域內違法建設的建筑物、構筑物和其他工程建設。違法建設是指已經取得建設用地批準文件或土地使用證，但未取得建設工程規劃許可證、臨時建設工程規劃許可證或者未按照許可內容進行建設的建設工程，以及逾期未拆除的城鄉臨時建設工程。”
2、增補一款：“違法建設的具體認定標準，由區、縣人民政府根據相關法律法規的規定并結合實際確定后報市人民政府備案。”
三、修改第11條后兩款，關于依附式違建的查處流程。
1、基于與《行政強制法》的銜接，2015年市拆違辦10號文對全市的違法建筑拆除程序進行了統一，《若干規定》的相對簡易的拆除程序被廢止。
2、《若干規定》第8至11條與強制法存在沖突。建議后兩款修改為：“當事人未在規定的期限內拆除違法建筑的，拆違實施部門應當向市或者區、縣人民政府報告，由市或者區、縣人民政府責成拆違實施部門等有關部門強制拆除，并處建設工程造價10%的罰款，并可以處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款。區、縣人民政府可以就同一類型的違法建筑實施責成，責成的內容應予公開。被責成部門應在強拆2日前送達強制拆除決定，告知實施強制拆除的時間、依據、當事人的權利和義務等內容。當事人是公民的，通知本人或者其成年家屬到場；當事人是法人或者其他組織的，通知其法定代表人、主要負責人到場。拒不到場的，不影響實施強制拆除。強制拆除的施工費用由違法建設當事人承擔，當事人拒不繳納強制拆除施工費用或者拒不履行相關決定的，拆違實施部門或者作出行政處罰決定的行政管理部門應當申請人民法院強制執行。”
四、第13條增加一款，關于強制入室調查和執行。
調查和強拆時進門難是經常碰到的難題，會導致后續調查和拆除等工作無法進行。“對于當事人拒不開門等拒絕配合的情況，拆違實施部門先行催告，催告3日后當事人仍不配合的，可以在公安、公證和村（居）委等部門的配合和見證下強制進入，強制進入應選擇對當事人財物無損害或損害最小的方式，造成的損害超過合理限度的，由相關部門進行補償。”
五、修改第17條，強化行政措施的力度。
違建以拆除為主，常面臨當事人的激烈對抗，可通過行政措施實施，但17條內容過于原則，措施也少，應予補充明確。
“設計、施工單位未按照規劃條件、建設工程規劃許可證等進行設計、施工，造成違法建設的，及施工單位未取得施工許可證擅自施工的，由相關主管部門分別依法予以處罰。
供水、供電、供氣、市政等部門或單位為建設單位提供服務時，必須查驗其建設工程規劃許可證。對沒有建設工程規劃許可證或者擅自改變許可證確定的內容進行建設的，不得辦理相應手續。
拆違實施部門對拒不整改的違法建設行為，可以要求有關部門或單位中斷施工用水、用電、通信等服務，有關部門或單位應當予以協助。
利用建筑物、構筑物和其他工程設施從事經營活動的，經營者必須持房屋所有權證書或者建設工程規劃許可證向有關行政管理部門申請辦理相關證照。未依法取得房屋所有權證書或者建設工程規劃許可證，以及改變建筑物、構筑物和其他工程設施使用性質從事經營活動的，房地產登記機構、工商、衛生、環保、食藥監、文化、稅務等有關行政管理部門不得辦理相關證照。
當事人不配合違法建筑查處工作、在規定期限內無正當理由不履行行政處理決定、阻礙對違法建筑實施行政強制的，拆違實施部門應當將其信息納入本市公共信用信息服務平臺或企業信用信息公示系統，并可以通過政府網站、報紙、微信公眾號等渠道以公告方式向社會公開，并向有關單位、其所在單位的上級部門、行業組織通報。”
六、建議在第八條后新增一條，明確違法用地的處理。
1、根據相關規定，任何新建、改建、擴建的建筑物、構筑物和其他工程設施必須取得建設項目選址意見書、建設用地許可證和建設工程規劃許可證。由于用地許可是規劃許可的前置審批條件，那么在房屋本體外的違法建設，未取得用地許可自然也難以取得規劃許可，此時存在著非法占地和違法建設的競合，實踐中全國各地多是按照違法建設進行查處和拆除，但按照非法占地處理更合乎法理，也合乎國土資源部《查處土地違法行為立案標準》（國土資發[2005] 176號）文的要求。
2、在《行政強制法》施行和《行政訴訟法》修訂后，對違法建筑查處的程序性要求更加嚴格，違建的查處時限也更長，必須等待6個月的訴訟期滿，這樣的情況已很難適應執法實際工作，因此有必要重新考慮非法占地和違法建設的競合情形，結合法院系統對非訴強制執行的要求和參照征收拆遷領域裁執分離的新情況、新模式，可以考慮把違建區分為單體和依附式，針對單體違建可以按照非法占地處理，不作為違建，依附式違建作為常規的違建處理。因為《土地管理法》83條明確責令限期拆除和沒收一樣均為行政處罰，那么就可以合法合理的規避強制法對行政強制執行的硬性要求，另外《土地管理法》對責拆的訴訟期為15天的規定也大大縮短了處理期限。因在操作過程中僅需兩份執法文書，時限也短，沒有必要進行在建和存量的區分。
“未取得建設用地規劃許可證、未按照建設用地規劃許可證進行建設或利用已失效的建設用地規劃許可證占用土地的，責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀；對符合土地利用總體規劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施后予以拆除或轉為其他用途，可以并處罰款。對非法占用土地單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
七、建議增加一條，關于當事人的認定。
1、由于違法建筑為不動產，歷史跨度長，常常會出現行為人和占有人分離的狀況。對于違建屢經流轉、承租人搭建后解約、當事人拒不配合而事實難以查明等情況，因搭建行為人無法確定，該違建無法繼續查處。即便通過旁證確定當事人，其后的限拆決定、催告等文書要求行為人對非其占有的違建進行整改，違反一般生活常識，不具有期待可能性。
2、部分無主違建及窮盡手段仍無法查明當事人的違建難以處理。
建議增加一條：“進行違法建設的業主、房屋使用人、管理人和施工人員等違法建設當事人應當配合執法機關的調查，主動消除違法行為。無法確定當事人的，拆違實施部門應當在違法建筑現場和公共媒體發布公告，要求當事人限期依法接受處理，公告時間不得少于10日；公告期屆滿仍然無法確定當事人的，區縣人民政府可以責成有關部門強制拆除。”
八、建議增加一條，關于立即代為拆除。
對于一些存在嚴重安全隱患，不立即拆除可能發生公共安全事件的違建，應該有特殊通道。《行政強制法》專門規定了代履行，雖然在該法的釋義中明確違建不適于代履行，但這只是法理上的討論，只要符合強制法的條件，應該還是可以代履行的。
“對存在嚴重安全隱患、已經或者將危害交通安全、造成環境污染、破壞自然資源的違法建設和非法占地行為，拆違實施部門在相關主管部門書面認定后，制作代為拆除決定書，在實施拆除三日前限期當事人自行拆除，當事人在規定的期限內未履行的，拆違實施部門實施強制拆除。”
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