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在金融消費者權益保護背景下，賣方機構如何做到賣者盡責？

2020年第08期    作者:張婧    閱讀 3,720 次

近年來，隨著金融投資產品的日益豐富，金融市場中的信息不對稱，加之普通投資者受限于自身知識及能力無法真正理解投資風險，造成交易雙方的地位不平等現象普遍，投資者以金融機構違反適當性義務為由主張賠償的訴訟日益增多，法院在審理該類案件時應當如何認定金融機構的適當性義務經常成為爭議焦點之一。前些時間發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《會議紀要》”）也予以關注，專門設置“關于金融消費者權益保護糾紛案件的審理”章節，規定在審理該類案件中，必須堅持“賣者盡責、買者自負”原則，將金融消費者是否充分了解相關金融產品、投資活動的性質及風險并在此基礎上作出自主決定作為應當查明的案件基本事實，依法保護金融消費者的合法權益，此前多數法院堅持的買者風險自擔原則將可能轉為強調向投資者傾斜保護，要求金融機構承擔實質性的適當性義務，確保其推薦的金融產品和服務符合投資者的風險承受能力。此外，即將于2020年3月1日起施行的《證券法》針對投資者保護問題也專門設置第六章第八十八條予以規定。可見，無論從法律層面還是司法審判領域都對金融機構的適當性義務愈加重視。那么，賣方機構在面對加強投資者保護的形勢下如何做到賣者盡責？筆者將通過以下幾個問題的梳理幫助賣方機構正確理解與履行適當性義務。

一、適當性義務的適用范圍

適當性義務主要在兩類活動中予以適用：一是對高風險等級金融產品的推介、銷售；二是為高風險等級投資活動提供的服務。

高風險等級金融產品包括銀行理財產品、保險投資產品、信托理財產品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權及其他場外衍生品等，高風險等級投資活動包括融資融券、新三板、創業板、科創板、期貨等。

這里需要特別注意的是，本次《會議紀要》所指“高風險等級金融產品和金融服務”并非金融學意義的風險等級，而是特指將來發生不利益狀態之可能性，主要以“本金損失”為判斷基準。因此，適當性義務的適用范圍實際上包括除存款外的所有具有本金損失可能性的金融產品和服務，而非以金融機構依自己內部標準對金融產品劃定的風險等級來決定適用范圍。

律師建議：梳理現有金融產品和服務種類，結合相關監管規定及自律文件，以“本金損失”作為是否應履行適當性義務的金融產品和服務的判斷基準。

二、適當性義務的核心內容及正確履行

即將施行的《證券法》第八十八條規定，證券公司向投資者銷售證券、提供服務時，應當按照規定充分了解投資者的基本情況、財產狀況、金融資產狀況、投資知識和經驗、專業能力等相關信息；如實說明證券、服務的重要內容，充分揭示投資風險；銷售、提供與投資者上述狀況相匹配的證券、服務。為此，適當性義務的核心內容可以概括為了解客戶、了解產品以及適當銷售。

鑒于金融消費者的投資主要依賴賣方機構的說明和推薦，法律要求賣方機構承擔適當性義務的目的就是為確保金融消費者能夠充分了解相關金融產品、投資活動的性質及風險。因此落實該項義務主要體現在“告知說明義務的正確履行”上。

之前的諸多案件中，賣方機構一般簡單地以金融消費者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等內容來主張其已經履行了告知說明義務，今后此類抗辯理由還是該類案件的制勝法寶嗎？此次《會議紀要》就此給出了否定性的答復。

關于賣方機構告知說明義務的衡量標準，法院今后將從正反兩個方面予以認定：一是根據產品、投資活動的風險和金融消費者的實際情況，綜合理性人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定；二是金融消費者手寫的諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等形式上知曉的內容，不能單獨作為認定賣方機構已履行告知說明義務的依據。

律師建議：一是根據投資者的實際情況，包括自身的知識背景、收入來源、投資知識和經驗、專業能力等多方面因素，通過多種途徑靈活設置賣方機構的告知義務，將告知說明方式與投資者的自身接受能力與接受程度相契合，注重實質履行，避免將告知義務流于形式；二是將投資本金可能發生的最大損失風險進行特別說明；三是固定投資者已充分理解金融產品或服務風險的相關證據，確保可以提供除單一手寫內容以外的其他多種不同類型證據。

三、法律適用規則

我國目前的金融機構適當性管理制度主要由金融監管部門的行政規章和行業自律組織的自律性規范組成。在確定賣方機構適當性義務的內容時，此次《會議紀要》明確，兩類法律文件均可作為審判的依據，一是法律和國務院發布的規范性文件，包括合同法、證券法、證券投資基金法、信托法等；二是與法律和國務院發布的規范性文件不相抵觸的部門規章、規范性文件。

何為“不相抵觸”？具體可分為三種情形：

一是部門規章、規范性文件與法律、國務院發布的規范性文件一致時，應適用高位階法律的規定。

二是部門規章、規范性文件的適當性要求更高時，從對金融消費者傾斜保護的原則出發，采用“就高不就低”標準，應當參照適用部門規章、規范性文件來認定賣方機構是否違反了適當性管理要求。

三是如部門規章、規范性文件的適當性要求更低時，則構成了相抵觸情形，應當根據法律、國務院發布的規范性文件作出裁判。

律師建議：根據法律法規、監管規定及自律規范，在相關規范性文件之間存在沖突時，根據“就高不就低”的標準嚴格適用適當性義務要求。

四、舉證責任的分配與免責

根據我國《民事訴訟法》的相關規定，舉證責任分配的基本規則是“誰主張、誰舉證”，特殊情況下實行舉證責任倒置。此次《會議紀要》從舉證便利性及公平性原則的角度，將賣方機構是否履行適當性義務的舉證責任歸于賣方機構。為此，雙方的舉證責任將按照以下規則分配：

金融消費者需證明：購買的產品或服務以及遭受的損失等事實；

賣方機構需證明：已履行法律法規所規定的全部適當性義務內容。

鑒于賣方機構對投資者的適格審查依賴于其所提供材料本身的真實性及適當性義務的履行對投資者投資判斷的實質作用，因此，此次《會議紀要》對于賣方機構的舉證責任設置了以下免責事由：

免責事由一：因金融消費者故意提供虛假信息、拒絕聽取賣方機構的建議等自身原因導致其購買產品或者接受服務不適當，但能夠證明該虛假信息的出具系賣方機構誤導的除外。

免責事由二：根據金融消費者的既往投資經驗、受教育程度等事實，適當性義務的違反并未影響金融消費者作出自主決定的。

律師建議：一是嚴格以金融監管部門及其他機構規定的適當性內容為對照履行義務，包括建立風險評估及管理制度、對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行測試、告知產品或服務的收益和主要風險因素等；二是要求金融消費者出具書面承諾，保證所提供材料或信息的真實性、有效性，避免在說明或推薦過程中實施任何帶有誤導性或誘導性的違規或不當行為，一旦發現其提供材料虛假，應及時留痕保存，以備今后發生爭議時作為免責證據；三是對于金融消費者的職業履歷、既往投資經驗、受教育程度等可免責的事實保留相應證明材料。

五、法律責任的主體及承擔方式

賣方機構在未盡適當性義務導致金融消費者遭受損失的責任主體包括兩類：一是金融產品發行人或銷售者；二是金融服務提供者。

需要特別注意的是，對于發行人與銷售者的責任承擔方式方面，金融消費者既可以請求金融產品的發行人，也可以請求金融產品的銷售者承擔賠償責任，如符合違法代理的情形，則發行人、銷售者應當共同承擔連帶賠償責任，發行人或銷售者在實際承擔了賠償責任后有權向責任方追償。

那么，違法代理的情形應如何認定？根據《民法總則》第167條的規定，代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應當承擔連帶責任。因此，原則上兩者單獨承擔未盡適當性義務的責任，但在違法代理的情況下，兩者應承擔連帶責任。

銷售者知道或發行人未作反對的情況都較容易理解，但對于發行人與銷售者之間的“應當知道”應如何理解？什么情況可以被認定為“應當知道”？

相對于“知道”須兩者之間存在明確的意思聯絡，“應當知道”指的是法律推定的知道，即兩者之間雖然沒有意思聯絡，但是基于共同義務的違反也應承擔責任的法律后果。根據適當性管理要求，賣方機構的適當性義務對所有金融機構適用。如金融產品銷售者在代理銷售時未盡適當性義務，則屬于代理銷售行為違法；發行人作為銷售行為的委托人，即使在事實層面上不實際指導該違法銷售行為，因發行人同樣對投資者負有適當性管理的義務，此時根據該規定，發行人在法律上對銷售者的違法代理行為就屬于“應當知道”的狀態，依法應當與銷售者承擔連帶責任。

律師建議：發行人與銷售者應樹立利益共同體意識，代銷過程中相互監督相互制約，共同促進適當性義務的依法履行。作為發行人，不僅應確保自身切實履行適當性義務，對于銷售者的代理銷售行為亦應履行同等的注意義務，應盡量在雙方代理銷售合同中約定銷售者適當性義務履行情況的如實披露義務、監督執行及相應違約條款，以控制因銷售者的不當代銷行為產生連帶責任的風險。作為銷售者，對于發行人發行的金融產品不符合規定的，應及時停止銷售。

六、未盡適當性義務的損失賠償范圍

賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失的，賣方機構的賠償責任原則上以金融消費者的實際損失為限，即損失的本金和利息，利息按照中國人民銀行發布的同期同類存款基準利率計算。

賣方機構違反適當性義務的民事責任性質界定為締約過失責任，鑒于締約過失責任不同于違約責任，該制度保護的是當事人之間在訂立合同過程中的信賴利益，而非合同簽訂之后可以獲得的履行利益。因此，對于信賴利益的損失賠償限于直接損失。

那么，對于投資者經常提出的賣方機構有誘導或欺詐行為能否適用《消費者權益保護法》的三倍賠償規定呢？

此次《會議紀要》專門針對該主張糾正了法律適用的錯誤觀點，明確金融消費不屬于《消費者權益保護法》的調整范圍，不適用該法的相關規定。

但對于賣方機構的欺詐行為也進一步明確了利息損失的懲罰性賠償范圍，法院可根據賣方機構向金融消費者的承諾最大利益原則加以確定利息損失金額，即：

按照合同文本或者廣告宣傳資料載明的預期收益率、業績比較基準或者類似約定計算投資利息損失；合同文本及廣告宣傳資料中未載明預期收益率、業績比較基準或者類似表述的，按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算投資利息損失。

律師建議：規范合同文本及廣告宣傳資料，確保對金融產品的如實說明，不作任何虛假或誤導性的陳述或承諾，否則都可能作為投資者主張賣方機構欺詐并以此主張利息損失賠償的證據。綜上所述，金融消費者權益保護關系到投資安全和投資信心，賣方機構之所以負有適當性義務，目的在于面對金融交易的專業性和復雜性，可以真正實現交易雙方的締約平等。無論是在立法、行政還是司法層面，都對適當性義務的實質履行提出了更高的要求，賣方機構也需要謹慎待之。

張婧北京市岳成律師事務所上海分所律師，上海律協公司與商事業務研究委員會委員業務方向：公司法、證券金融

也談董事無因解除與補償——對公司法司法解釋五第三條的幾點思考

文│蘇蕾

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（五）》（以下簡稱“解釋（五）”）已于2019年4月22日通過，并于2019年4月29日起施行。與以往不同，此次解釋（五）的通過和施行速度之快有些出乎意料。總共六條，將保護公司股東尤其是中小股東權益提到了相當高的程度。其中，最具“創新”意義及爭議的可能算是第三條了。筆者特根據多年《公司法》與《勞動合同法》交叉案件的處理經驗，從司法實踐角度對第三條發表一下粗淺的看法和思考，與大家共同探討。

解釋（五）第三條規定：“董事任期屆滿前被股東會或者股東大會有效決議解除職務，其主張解除不發生法律效力的，人民法院不予支持。

董事職務被解除后，因補償與公司發生糾紛提起訴訟的，人民法院應當依據法律、行政法規、公司章程的規定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補償以及補償的合理數額。”

關于股東和董事之間的法律關系，學理上存在“信托關系說”“代理關系說”“混合關系說”“委任關系說”等，我國公司法理論與司法實踐已基本統一認識，認為公司與董事之間依股東（大）會的選任決議和董事同意任職而成立合同法上的委托合同，因此雙方為委托關系。既然為委托關系，則合同雙方均有任意解除權，即公司可以隨時解除董事職務，無論任期是否屆滿，董事也可以隨時辭職。體現了司法尊重公司自治、不過度干涉商事行為的“謙抑原則”，這在國內有關生效判決中也得以印證和體現。但是，無因解除也不能損害董事的合法權益。為平衡雙方利益，本條亦規定，公司解除董事職務應合理補償，以防止和彌補公司濫用無因解除權造成對董事合法權益的損害。本條對于維護董事權益無疑具有一定的積極意義，但也存在一些現實問題，筆者仔細研讀本條規定后，結合當前的司法實踐總結如下：

一、當董事職務及勞動關系同時被解除時

解釋（五）第三條第二款規定：“董事職務被解除后，因補償與公司發生糾紛提起訴訟的……”那么問題來了，求償依據何來？眾所周知，董事存在雙重身份（即既為公司董事，亦為勞動者）的情況下，因其薪資構成中通常已考慮任職因素，公司一般不會再在公司《章程》《勞動合同》或其他文件中單獨就董事職務約定額外報酬。董事離職后，通常也是依據《勞動合同法》的規定計算其離職前十二個月平均工資以確定離職補償金基數，單獨再就董事職務解除給予額外補償并簽訂協議的非常鮮見。而目前我國法律法規并無解除董事職務需進行補償的規定，離職董事均是通過勞動仲裁程序向公司主張解除勞動合同的補償金或賠償金，若離職董事提起勞動仲裁的同時，再啟動民事訴訟程序主張董事職務解除補償，由于有關損失的舉證及界定均為難點，且目前司法裁判觀點認為，基于委托合同賠償的損失僅僅是直接損失，不包括間接損失。因此，在公司《章程》《勞動合同》及其他協議對董事職務解除補償鮮有約定且損失難以舉證及界定的情況下，法院依據《合同法》第四百一十條規定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。”進行損失的認定將陷入困境，只能綜合考慮解除原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補償以及補償的合理數額，勢必導致司法裁判的隨意性及不確定性。另外，法院在考量董事職務解除補償時，極可能會將離職董事已在勞動爭議案件中獲得的補償或賠償數額作為重要考慮因素，將可能使董事的職務解除“雙重賠償”期待落空。

二、僅解除董事職務，保留勞動關系時

公司基于《勞動合同法》享有的勞動合同解除權與基于《公司法》享有的對董事的解聘權有牽連，但不沖突。股東（大）會或董事會選聘或解聘董事、高級管理人員是《公司法》賦予的權利，該權利的行使亦是企業經營自主權的體現。在董事具有雙重身份的情況下，其通常亦擔任公司某些核心部門的重要職位，股東（大）會解聘其董事職務時同時會對其進行調崗調薪，但不一定會解除勞動關系。在這種情況下，董事欲主張恢復董事職務（崗位）一般很難獲得支持，若主張因調崗調薪造成的薪酬損失，必須通過勞動仲裁程序主張，若同時再依據解釋（五）及《合同法》第四百一十條索賠，在公司《章程》《勞動合同》或其他協議中并無董事職務解除給予額外補償約定的情況下，則與勞動爭議發生了競合，其董事職務解除補償期待亦可能落空。

三、依據解釋（五）索賠可能需等待勞動爭議案件的處理結果

若董事系因嚴重違反公司規章制度或徇私舞弊造成公司重大損害等原因被解除董事職務及勞動關系，勞動人事爭議仲裁委員會或法院最終認定公司系合法解除的情況下，董事依據解釋（五）通過民事訴訟程序再向公司主張補償將無法獲得支持。可見，雖索賠程序不同，法律依據也不同，但因舉證情況及裁判結果具有必然牽連，為免錯判，很可能會出現民事索賠訴訟案件先中止審理，等待勞動爭議案件審理結果的情況。

四、當董事為單一身份時

除獨立董事、某些國有或外資企業委派的董事享有董事津貼外，大部分情況下，單一身份的董事（即與公司不具有勞動關系）是沒有報酬的，因其本身為公司股東，甚至可能是數家公司股東，身兼數家公司董事，其履行董事職責系依據《公司法》及公司《章程》等規定行使企業經營決策權，履行董事應盡的勤勉義務，公司《章程》或其他文件自然不會特別就董事報酬或職務補償進行約定。在這種情況下，解釋（五）實施后，被解除職務的董事若欲主張補償，只得由法院根據其職務解除造成的實際損失進行合理酌定。如前所述，損失的舉證及界定均為難點，這樣一來，其職務解除求償權似乎又落空了？

五、公司的“三會”治理及人力資源管理面臨新挑戰

基于上述分析，解釋（五）第三條雖加大了公司董事的權益保護力度，但似乎卻給司法裁判機構和公司增添了訟累。目前法院案多人少，具有雙重身份的董事同時被解除勞動關系的情況下，其索賠可能需同時分別走勞動仲裁和民事訴訟兩個程序，且相互牽連，不僅拉長了爭議的解決周期，亦不利于定紛止爭、化解矛盾。另外，董事本來就是各股東委派的，涉及股東之間利益的平衡和博弈，董事職務（勞動關系）被解除后，由于其職務的重要性，公司不僅要花費大量人力物力應對勞動仲裁，還要應對離職董事基于解釋（五）提起的民事訴訟，使得公司長期處于糾紛狀態，若判決不利，還會形成“示范效應”被后來者效仿，進而影響公司的正常經營和管理。因此，筆者認為，解釋（五）第三條無疑給公司的“三會”治理及人力資源管理提出了新的挑戰。

六、律師、法務人員及公司董事今后應注意的問題

綜上，解釋（五）第三條提醒廣大律師和法務人員今后審核公司《章程》、“三會”管理制度、《勞動合同》及其他涉及董事的各類協議、文件時，為防止無謂的紛爭和訟累，應特別注意董事報酬和職務解除補償的約定。董事離職時，若需簽訂離職協議的，務必將董事職務補償考慮其中并加以明確。同樣，公司董事入職、離職時也應注意上述文件中對于董事報酬和職務解除補償的約定是否明確，有效維護自身合法權益。還有一點特別值得注意，董事職務解除除了上文討論的“被動”解除之外，還存在“主動”解除。即董事主動辭去職務的情形，在法律和公司《章程》無相反規定的情況下，基于公司與董事屬委托關系的通說和司法裁判口徑，公司董事辭職一般于辭職申請送達董事會即發生法律效力，這一點與《勞動合同法》規定的勞動者辭職需提前30日通知不同。因此，筆者提醒公司董事，若雙方無特別約定，或行業監管部門無特殊規定的，當辭職申請送達董事會后即發生法律效力。對于公司而言，筆者提醒，實踐中某些國有或特殊行業的董事、高級管理人員離職前，一般均需進行離任審計，重新聘任董事亦需時日，即便提前30日通知也遠遠不夠。故建議雙方在有關制度、合同、文件中注意明確董事辭職的通知期限，將離任審計以及等待下一任董事上任的合理時間預留出來，并約定，若董事辭職導致董事會成員低于法定人數，無論通知期是否屆滿，原董事仍須依法依章履行董事職務直至新任董事就職，否則將承擔賠償責任。

七、結語公司董事、高級管理人員離職問題一直是司法實踐的熱點、難點，董事單獨就董事職務解除補償直接通過民事訴訟程序主張的案例非常鮮見，筆者僅檢索到的廣東省佛山市中級人民法院（2003）佛中法民一終字第1076號判決，上訴人蔡拾貳與科龍公司勞動爭議一案，離職董事蔡拾貳通過勞動仲裁程序向科龍公司主張補償最終被法院要求以“債務糾紛”為由另行主張。隨著解釋（五）的實施，第三條的法律效果及社會效果有待司法實踐檢驗，讓我們拭目以待。

蘇蕾

北京盈科（上海）律師事務所律師，上海律協公司與商事業務研究委員會委員，致公黨上海靜安區委婦女工作委員會副主任

業務方向：公司法、勞動法、合同法