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不動產(chǎn)抵押領域“房地一體”及例外的規(guī)范重塑

2021年第12期    作者:李煒    閱讀 7,643 次

問題的提出：我國不動產(chǎn)抵押領域?qū)嵭蟹康匾惑w化。“房地一體”即土地權利處分時，該土地之上的房屋一并處分；地上房屋處分時，該房屋占用范圍內(nèi)的土地一并處分。也就是“房隨地走”“地隨房走”。但在實務中，由于我國某些地區(qū)的房屋和土地由不同行政部門管理登記，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度并未落實，造成建設用地的使用權和建筑物的抵押權分別抵押或單獨抵押，出現(xiàn)了不少房地分離的沖突與糾紛。

不動產(chǎn)領域房地抵押權是否一體化？房地一體化是否存在例外情形？新增建筑物是否屬于抵押財產(chǎn)？房地分別抵押時的抵押權清償順序如何？《民法典》及《關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保解釋》）對這些熱點問題作出了回應，成為《民法典》擔保新規(guī)的亮點之一，本文擬對此展開論述。

一、不動產(chǎn)抵押領域以房地一體化為原則

土地使用權和房屋所有權是兩項不同的權利，但由于房屋建筑物與土地不可分割，土地使用權和房屋所有權又是相互依附的關系。我國立法采納“房地一體”的基本立法例，從《城市房地產(chǎn)管理法》《擔保法》到《物權法》均規(guī)定了房地一體的規(guī)范，尤其在《物權法》中明確了不動產(chǎn)抵押領域的房地一體化。

《城市房地產(chǎn)管理法》第三十二條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權同時轉(zhuǎn)讓、抵押。”《物權法》第一百八十二條規(guī)定了房地產(chǎn)抵押關系：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。”

《民法典》第三百九十七條沿襲了《物權法》的規(guī)定，在抵押領域確立了房地一體化原則：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。”建筑物所有權與建設用地使用權的抵押權效力互及。

二、房地一體的例外情形：新增建筑物及建筑物續(xù)建部分不屬于抵押財產(chǎn)

（一）土地上新增建筑物是否屬于抵押財產(chǎn)，及一并處分

首先，為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。基于抵押財產(chǎn)是抵押人與抵押權人的合意結果，建設用地使用權抵押后，土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。其次，由于新增建筑物與土地的不可分性，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，新增建筑物所得的價款應歸屬所有權人，抵押權人無優(yōu)先受償權。

（二）《民法典擔保解釋》作出了進一步的細化規(guī)定，將建筑物分為：土地上已有的建筑物、正在建造的建筑物的已完成部分、正在建造的建筑物的續(xù)建部分、新增建筑物四種類型

當事人僅以建設用地使用權抵押，抵押權的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物的已完成部分，不及于正在建造的建筑物的續(xù)建部分以及新增建筑物。

當事人以正在建造的建筑物抵押，抵押權的效力范圍以已辦理抵押登記的部分為準，不以擔保合同的約定為準。即使擔保合同有約定，抵押權的效力仍不及于續(xù)建部分、新增建筑物以及規(guī)劃中尚未建造的建筑物。

（三）判斷新增建筑物是否屬于抵押財產(chǎn)的時間之界

《民法典》規(guī)定以建設用地使用權抵押登記時間為界，而《城市房地產(chǎn)管理法》以房地產(chǎn)抵押合同簽訂時間為界，表述并不一致。由于抵押權自登記時設立，采取建設用地使用權抵押登記時間更加科學，且《民法典》法律效力位階高，因此應適用《民法典》規(guī)定，以建設用地使用權抵押登記時間為界限。

（四）前后法律規(guī)范對比

《民法典》第四百一十七條規(guī)定：“建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設用地使用權實現(xiàn)抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分。但是，新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償。”

《城市房地產(chǎn)管理法》第五十二條規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產(chǎn)。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產(chǎn)一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。”

《民法典擔保解釋》第五十一條第一款規(guī)定：“當事人僅以建設用地使用權抵押，債權人主張抵押權的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院應予支持。債權人主張抵押權的效力及于正在建造的建筑物的續(xù)建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。”

第二款規(guī)定：“當事人以正在建造的建筑物抵押，抵押權的效力范圍限于已辦理抵押登記的部分。當事人按照擔保合同的約定，主張抵押權的效力及于續(xù)建部分、新增建筑物以及規(guī)劃中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”

三、房地一體的例外情形：房地分別抵押時的處理規(guī)則

對于房地分別抵押時如何處理，實務中也有不同觀點。一種觀點認為，房地合并為一項財產(chǎn)，由登記在先的優(yōu)先受償全部；另一種觀點認為，房地在實現(xiàn)抵押權時一并變價，但按照抵押權人享有的各自抵押權分別受償。

（一）《九民紀要》對房地分別抵押的規(guī)定

最高院頒布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》），確立了房地一體原則，但又根據(jù)司法實踐，在房地分別抵押，即建設用地使用權和其上建筑物分別抵押給不同債權人的情形下，規(guī)定了房地分離時的處理原則。

《九民紀要》第六十一條對房地分別抵押進行了規(guī)定：“根據(jù)《物權法》第一百八十二條之規(guī)定，僅以建筑物設定抵押的，抵押權的效力及于占用范圍內(nèi)的土地；僅以建設用地使用權抵押的，抵押權的效力亦及于其上的建筑物。在房地分別抵押，即建設用地使用權抵押給一個債權人，而其上的建筑物又抵押給另一個人的情況下，可能產(chǎn)生兩個抵押權的沖突問題。基于‘房地一體’規(guī)則，此時應當將建筑物和建設用地使用權視為同一財產(chǎn)，從而依照《物權法》第一百九十九條的規(guī)定確定清償順序：登記在先的先清償；同時登記的，按照債權比例清償。同一天登記的，視為同時登記。應予注意的是，根據(jù)《物權法》第二百條的規(guī)定，建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。”

對于房地分別抵押的法律效果，《九民紀要》主要詮釋了以下精神：（1）建筑物與建設用地使用權僅一項設定抵押，視為建筑物與建設用地使用權一并抵押；（2）房地分別抵押給不同債權人時，兩個抵押權均合法有效，其抵押范圍均包括建設用地使用權和建筑物；（3）房地分別抵押時，建筑物和建設用地使用權視為同一財產(chǎn)，按照《物權法》第一百九十九條的規(guī)定確定抵押權清償順序。

（二）建設用地使用權、土地上的建筑物分別抵押的抵押權清償順序

在房地分別抵押時，抵押權人基于房地一體的規(guī)則，對房地均享有抵押權，抵押財產(chǎn)包括建設用地使用權和建筑物，因此需要解決抵押權的清償順序問題。

同一財產(chǎn)分別向兩個以上債權人抵押的，數(shù)個抵押權的清償順序如何確定？由于抵押權采取登記生效主義，抵押權只有辦理登記才能設立，因此登記的抵押權效力優(yōu)先于未經(jīng)登記的抵押權。

《九民紀要》規(guī)定依照《物權法》第一百九十九條的規(guī)定確定清償順序，《物權法》第一百九十九條規(guī)定了抵押權清償順序：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：（1）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（2）抵押權已登記的先于未登記的受償；（3）抵押權未登記的，按照債權比例清償。”

《民法典》第四百一十四條基本沿襲了《物權法》第一百九十九條的規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：（1）抵押權已經(jīng)登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；（2）抵押權已經(jīng)登記的先于未登記的受償；（3）抵押權未登記的，按照債權比例清償。其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規(guī)定。”

《民法典擔保解釋》則充分考慮了不動產(chǎn)抵押權登記生效主義的精神，第五十一條第三款進一步明確規(guī)定, 房地分別抵押情形下，抵押人將建設用地使用權、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權人的，按照登記時間先后確定清償順序。與《九民紀要》相比，《民法典擔保解釋》新增了正在建造的建筑物分別抵押的情形，擴充了分別抵押的范圍。

因此，筆者認為，由于房地一體規(guī)定，房地分別抵押時，房地視為同一財產(chǎn)，適用同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的處理規(guī)則，所以應適用《民法典》第四百一十四條和《民法典擔保解釋》相關規(guī)定。清償順序按照不同情形確定：（1）建設用地使用權、建筑物抵押權均已登記的，按照登記的先后時間確定清償順序；（2）建設用地使用權或建筑物已登記抵押權的，先于未登記的受償；（3）建設用地使用權、建筑物抵押權均未登記的，不存在優(yōu)先性，按照普通債權比例清償。

同一不動產(chǎn)設立多個抵押權的，不動產(chǎn)登記機構依照受理時間的先后順序依次辦理，抵押權清償順序按照不動產(chǎn)登記的先后順序，除非當事人對抵押權順位另有約定。《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》（2019年修正）第六十七條規(guī)定：“同一不動產(chǎn)上設立多個抵押權的，不動產(chǎn)登記機構應當按照受理時間的先后順序依次辦理登記，并記載于不動產(chǎn)登記簿。當事人對抵押權順位另有約定的，從其規(guī)定辦理登記。”

（三）如當事人各方對擔保財產(chǎn)作出明確約定，僅以建設用地使用權或建筑物設定抵押，《九民紀要》認為約定有效，應將房地一并拍賣，分別計價，建筑物或建設用地使用權抵押權人分別就抵押財產(chǎn)出售價款優(yōu)先受償

此觀點是否繼續(xù)適用，有待于最高院進一步明確。

四、司法案例裁判

司法實務中，建筑物與土地使用權單獨抵押時，之前的裁判并不統(tǒng)一，有的視為一并抵押，有的認為不是一并抵押，還有的視情況而定。隨著《民法典》及《民法典擔保制度解釋》出臺，房地抵押的裁判將進一步得到統(tǒng)一。

（一）不支持案例：（2016）蘇民申818號案件

江蘇高院認為：《物權法》第一百八十二條中關于抵押權設定時建設用地使用權和建筑物所有權結合的規(guī)定意在強調(diào)轉(zhuǎn)讓的一體和最終權利歸屬上的一體……因房地分離抵押是當事人之間基于意思自治而作出的選擇，而銀行在提供借款時僅以土地使用權作為抵押財產(chǎn)，應認定其在締約時已有明確的法律預期，即是以涉案土地使用權的抵押登記而享有優(yōu)先受償權。故銀行只能在登記的土地使用權價值范圍內(nèi)優(yōu)先受償。

（二）支持案例：中國銀行股份有限公司海口龍珠支行與海南國托科技有限公司、海南美源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等金融借款合同糾紛（2015）民二終字第269號

最高院認為：本案中，中行龍珠支行與國托公司已就土地使用權辦理了抵押登記，依法設立了抵押權，即便在土地他項權利證明書中未注明抵押物包括地上建筑物，依據(jù)《物權法》第一百八十二條第二款之規(guī)定，案涉地上建筑物也應視為一并抵押，該土地使用權之抵押權效力及于地上建筑物，中行龍珠支行亦應就本案享有的債權依法對案涉地上建筑物享有優(yōu)先受償權。

五、法律總結

1．《民法典》擔保新規(guī)對于實務中爭議的房地一體化再次予以明確，不動產(chǎn)抵押領域以房地一并抵押為原則。僅以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權視為一并抵押。僅以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物視為一并抵押。建設用地使用權或建筑物單獨設立抵押，效力均及于未抵押的建筑物或建設用地使用權。

2. 房地一體的例外情形。對于房地抵押后新增建筑物及建筑物續(xù)建部分，《民法典擔保解釋》作出了進一步的細化規(guī)定。當事人僅以建設用地使用權抵押，抵押權的效力不及于正在建造的建筑物的續(xù)建部分以及新增建筑物；當事人以正在建造的建筑物抵押，抵押權的效力范圍限于已辦理抵押登記的部分。對建筑物及續(xù)建部分是否屬于抵押財產(chǎn)的時間基準進行重新設置，《民法典》規(guī)定以建設用地使用權抵押登記時間為界。

3. 房地分別抵押的，《民法典》及《民法典擔保解釋》沿襲了《九民紀要》的精神，規(guī)定建設用地使用權、建筑物的抵押權均有效；根據(jù)房地一體的原則精神，兩個以上抵押權人可按清償順序行使抵押權。《民法典擔保解釋》充分考慮了不動產(chǎn)抵押權登記生效主義，規(guī)定抵押人將建設用地使用權、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押的，按照登記時間先后確定清償順序。

李煒
上海融力天聞律師事務所合伙人，上海律協(xié)銀行業(yè)務研究委員會委員，中國政法大學創(chuàng)業(yè)導師
業(yè)務方向：公司商事、建設工程房地產(chǎn)、爭議解決