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近年來，隨著知識經濟的迅猛發展，經濟領域中知識產權的含量逐年提升，由侵權引發的知識產權糾紛數量也呈現爆炸式上升的趨勢。根據最高人民法院的數據顯示，2008年至2012年，全國法院共受理和審結知識產權民事一審案件245264件和237796件，年均分別增長37.57%和37.41%。特別是剛剛過去的2012年，增長率分別為45.99%和44.07%，是我國加入世貿組織以來增幅最大的一年。
為了切實保護權利人的合法權益，充分發揮知識產權在經濟發展中的重要作用，我國陸續制定了一系列法律、法規和規范，加大了對知識產權的保護力度。但是，在知識產權侵權案件的審理過程中，如何認定侵權損失卻日益凸顯出矛盾，并一直困擾著法官和律師。
一、知識產權侵權案件遇到的問題
在知識產權侵權案件的審理過程中，主要需要對兩大事項進行認定：一是侵權事實的認定，即是否構成侵權；二是損害賠償金額的確定。對于第一項“侵權事實的認定”，我國相關的規定比較完善，并且在審判實踐中也逐步摸索出專家證人、專家咨詢、技術鑒定等程序和手段，侵權事實的認定已經得到了較好的解決。但當法官經過開庭審理查明全案的事實情況，依據侵權損害賠償的歸責原則、侵權行為構成要件確定了侵權行為人的侵權責任以后，如何滿足受害人的賠償請求，如何確定第二項侵權行為人的“損害賠償金額”，就成了一個十分現實的問題。
對此，由于我國立法規定比較原則，可操作性不強，因此成為知識產權侵權案件審理的重點和難點問題。損害賠償問題解決不好，有時就會出現“贏了官司輸了錢”的現象，不僅不能有效地保護權利人的合法權益，同時也無法起到震懾侵權，保護良好的經濟秩序和競爭環境的作用。
二、知識產權賠償立法的現狀
（一）世界各國常用的賠償原則
目前，國際上通行的侵權賠償原則主要有四種：全部損害賠償原則、法定損害賠償原則、法官斟酌裁量賠償原則和懲罰性賠償原則
1、全部損害賠償原則，也稱為全面賠償原則，是現代民法的最基本的賠償原則。德國學者首先將全面賠償作為原則提出，并成為德國民法典損害賠償規定的基礎。它是指對侵權人的侵權行為，無論其主觀是出于故意或過失，是否受到行政處罰、刑事制裁，均應對給受害人造成的財產損失、精神利益損失承擔全部賠償責任，即權利人損失多少侵權人就賠償多少，賠償應以侵權行為所造成的損失為限。
當今的《與貿易有關的知識產權（包括假冒商品貿易）協議》（即TRIPS協議）第45 條中規定的“賠償由于侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害”，侵權者向權利所有人支付費用“可以包括適當律師費”等規定，均是全部賠償原則的體現。
2、法定損害賠償原則，是指由知識產權法律明文規定的不法侵害知識產權所造成的損害，應賠償損失的具體數額（或數額幅度）。鑒于知識產權保護對象的特殊性，其損害事實及后果的不易確定性，不少國家的知識產權立法規定了知識產權侵權損害賠償的法定賠償制度，即規定實施某種侵權行為，應當賠償的數額。這在著作權立法中尤為突出。如美國《版權法》第504條規定，侵權人對其所侵犯的每一部作品，可負擔250至10000美元的賠償；情節嚴重的可提高到每部作品5萬美元。我國臺灣也規定如被害人以侵害情節向法院請求，但又不易證明其實際損害額的，可在新臺幣１００００元以上５０萬元以下酌定賠償額?！杜c貿易有關的知識產權協議》中也有法定賠償金（預先確定的損害賠償費）的規定。
3、法官斟酌裁量賠償原則。在知識產權侵權領域，人們試圖通過立法將賠償數額規定出精確的計算方法，但知識產權的特殊性決定了賠償數額不可能象其他民事權利一樣規定的那么精確，所以在具體的審判案件過程中，法官自由裁量權的使用不可避免。
4、懲罰性賠償原則。由于知識產權的無形性，導致了其很容易受到其他民事主體的侵害，且追究侵權人的責任難度也相對較大。很多權利人在有些情況下綜合衡量后，也放棄了訴訟的權利，任由侵權人侵害其權利。因此，很多國家提出應該在知識產權領域引入懲罰性賠償原則，對侵權人判決幾倍甚至是幾百倍的賠償，以威懾侵權行為。
（二）我國的立法選擇
我國目前選擇的是主要是兩種：一種是全部損害賠償原則，另一種是法定損害賠償原則+法官斟酌裁量賠償原則。筆者認為，基于目前我國的具體情況，采用前述原則具有較大的合理性，理由有二：
1、任何國家的法律都代表或者維護本國利益，知識產權的立法原則更是如此。知識產權的保護，不僅是保護一個企業或個人，更重要的是體現國家利益。我國的知識產權創新和領先優勢并不明顯，大量有價值的發明創造，均不是控制在國人之手，如果采用懲罰性的賠償原則，會導致我國為了他人做出大量的犧牲，反而無法對本國知識產權的發展提供良好的環境。最明顯的就是TRIPS協議，這個協議也是各個國家爭論妥協的結果，最終采用了最低的標準，而非采用懲罰性的原則。
2、我國的法律構建是基于大陸法系，所以大陸法系的態度值得我們重視。大陸法系目前之所以采用了全部損害賠償原則，主要是認為懲罰性賠償就其性質而言，近乎一種私人罰款。如果允許在私法領域中對民事違法行為進行懲罰，就會混淆公法與私法的界限。其實一個國家之所以有震懾力，不僅是高額的金錢賠償，還有行政的手段和刑事手段。如果一個國家用行政、刑事手段保護了個人的罰款利益，顯然沒有任何的法律依據，甚至懲罰性賠償原則的提出會被認為是不可思議的。所以在大陸法系一直不支持懲罰性賠償原則，僅僅采用全部賠償原則。
（三）我國立法原則產生的副作用
我國目前的立法原則對于現階段中國知識產權發展的現狀是合適的，但在實踐中的確也出現了很大的問題。經過統計，法院的審判實踐絕大部分仍采用了法定賠償加法官酌情裁量賠償的原則，很少采用全額賠償的方法。之所以不能采用全額賠償，最主要的原因是法院難以確定權利人的被侵權損失，也難以確定侵權人的侵權獲利。在酌情裁量賠償的判決書中，賠償10萬至20萬元人民幣的就算是很不錯的結果了。大量這樣的判決導致的結果，就是侵權人會感到自己的侵權成本并不高，受到的懲罰也不大。所以，侵權人會換一個產品，或者換一個侵權對象繼續侵權，這反而導致了我國目前的知識產權侵權更加屢禁不止。
三、知識產權評估的困境
（一）知識產權評估目前涉足的領域
1、知識產權的資本化運作
近年來，知識產權評估在中國受到廣泛的關注，已經在很多領域表現出優勢，主要集中在知識產權資本化方面。比如：（1）在技術交易等知識產權貿易過程中的知識產權價值評估；（2）投資過程中知識產權作價入股或增加注冊資本時的知識產權價值評估；（3）融資過程中知識產權質押貸款時的知識產權價值評估等。
2、知識產權評估在訴訟中的運用
知識產權目前在司法實踐中也逐漸開始運用，主要常見于：（1）商標侵權中的商標價值的評估；（2）發明專利中的專利價值的評估；（3）商標、專利、著作權等許可使用費損失的評估等等。上述這些在司法審判中，無論是原、被告雙方還是法院，都認為這是可行的方法。但對于其他類別的案件，我們發現知識產權評估存在比較大的困難，完全不能滿足目前日益增長的、每年高達40%增長率的知識產權訴訟的需要。
（二）知識產權評估在訴訟活動中遇到的問題
1、訴訟當事人需求強烈
我們舉一個例子，原告起訴被告侵犯了原告的實用新型或者外觀設計，按照法院的規定，原告應當向法院明確其提出賠償金額的依據，即應當明確究竟采用哪種賠償方式。目前法院比較認可的方式有三種：（1）原告的被侵權損失；（2）被告的侵權獲利；（3）向法院申請按照法定賠償標準為限給予賠償。由于第（1）、（2）兩種賠償方式均需要充分的舉證，且該舉證還需要經得起庭審的考驗，所以讓很多原告望而卻步，不得不選擇第（3）種賠償方式。由于我國法定賠償的的金額并不高，現在也沒有把法定賠償的上限、下限往上調整，除了《專利法》規定為100萬元人民幣外，其他的如《商標法》、《著作權法》等均規定上限為50萬元人民幣。所以，經過法院綜合平衡之后，一般判決賠償的金額都不高。因此，訴訟當事人對于評估的需要非常強烈。
2、評估事務所遇到的困難
為了解開評估事務所長期缺位于司法審判的謎底，筆者在2012年走訪了很多家會計師事務所和評估事務所，和他們探討評估如何介入知識產權案件司法審判的問題。我們發現，評估公司也存在較大的困難。
（1）原告因侵權行為而受到的損失較難確定
對于原告因侵權行為而受到的損失認定最為困難。原告一般認為自己銷售額的減少、利潤的下降就是被侵權而造成的損失。但要經得起法庭的檢驗，還需要論證這種銷售額的減少或利潤的下降與侵權行為存在必然的因果關系，就必須充分考慮到以下三種因素：一、銷售額的減少或利潤的下降是市場的正常反應；二、有的原告的管理水平比較高，由于采用了通過科學有效的管理，把損失降到最低，沒有出現銷售額和利潤的下降；三、更有甚者，有的原告即便受到了侵權，但其銷售額不減反增，利潤不降反升。
對于上述情況，被告往往會說，看來原告并沒有損失，所以請求法院無需賠償。
（2）被告的侵權獲利取證困難
很多原告會向法院申請證據保全，查封被告的財務賬冊及原始憑證。但這就需要一個重要的前提，即被告公司必須是一個誠信的不會做假賬的公司。否則，即便獲得了財務賬冊等資料，也會因為數據不準確而無法計算出被告的侵權獲利。
（3）評估公司還面臨著技術障礙
假設前述的（1）、（2）兩種情況均不存在，評估公司可以獲得完整真實的數據，也完全有可能無法做出有效的評估。例如：需要評估出被告侵犯原告實用新型或外觀設計的侵權獲利，根據會計師事務所和評估公司的解釋，這需要分兩個步驟：第一步是做審計，第二步是做評估。
審計是評估的前期準備工作，審計單位需要獲得被告的有形資產、無形資產及完整的財務資料。眾所周知，有形資產和無形資產都能夠帶來獲利，因此下列三部分基礎數據的正確性就尤為重要：（1）被告的有形資產（土地、廠房、設備等）的投入情況，這是企業通常意義上獲得盈利的重要前提條件；（2）被告自己的無形資產（商標、專利、版權、技術秘密、銷售網絡及優秀的運營管理等）情況，這能為今后的評估區分出對獲利的各項貢獻因素；（3）被告完整的財務賬冊和原始憑證的資料等。在這三項基礎數據都獲得的情況下，才能夠審計出前面我們所說的這兩項結論：一是被告單位在侵權期間的全部獲利，二是侵權產品分攤到的全部獲利。其實這只是做了一個基礎工作。
正式進入評估階段，評估公司的工作就是評估出被告通過其侵犯原告實用新型、外觀設計而帶來的獲利。這一部分是目前評估公司認為技術障礙最大的部分。因為，評估公司會按照下列順序進行評估：
A、進一步將全部資產包括有形資產和無形資產（主要指知識產權）與其所帶來的利潤建立對應關系。
按照評估的理論，任何企業的全部利潤與其投入的全部資產應該相對應，也就是企業投入土地、廠房能帶來的利潤、投入資金可以帶來的利潤，投入自有的品牌、投入有效的管理、投入成功的銷售模式、銷售網絡都可以帶來的利潤。所以，評估公司在做這一項工作時相對還比較順利。
B、確定被告侵權行為帶來的獲利
對于評估公司來說，若評估對象為“因實用新型、外觀專利權侵權行為所取得的利潤”，評估公司將作如下處理：
a、在前一步得到的被告侵權期間全部利潤的基礎上，先扣除被告有形資產投入帶來的利潤，也就是被告土地、廠房、設備，包括所有有形資產帶來的利潤。這項工作應該沒有爭議。
b、剩下的，應該就是無形資產帶來的利潤。無形資產帶來的利潤包括品牌、專利、實用新型、外觀設計帶來的利潤，還包括運營資金的投入和強大的銷售網絡帶來的利潤等所有無形資產帶來的利潤。評估公司需要對這一部分無形資產帶來的利潤按照每一項無形資產做出的貢獻進行切割和分配。具體的分配方法為：由評估師按照經驗，確定出對企業利潤有貢獻的無形資產類別，并將業務流程和盈利模式進行書面描述，然后制成調查問卷，請20名有資質的資產評估師進行各種無形資產的權重打分，匯總并平均權重打分后，得到該實用新型和外觀設計專利對產品利潤的貢獻份額及比例。
通過這個份額和比例，評估公司最終計算出被告的侵權獲利=該侵權產品的全部利潤×侵權實用新型和外觀設計專利對產品利潤的貢獻份額及比例。
但對這個分配過程，會計師事務所明確地告訴我們，在庭審當中會遇到巨大的阻礙。因為它是一個人為的分配過程，它的方法是由評估師按照自己的經驗，對知識產權在企業或產品利潤中的貢獻做出經驗性的判斷。例如：侵權產品的利潤為100萬元人民幣，但這100萬元人民幣中有多少是品牌帶來的、多少是專利帶來的、多少是外觀設計或者是實用新型帶來的、多少是銷售網絡帶來的，要進行一個專家打分，人數不少于20人。20位專家中對于實用新型和外觀設計，有人認為是5%，有人認為是15%，有人認為是21%，有人認為是6%、有人認為是8%，然后大家進行加權平均，最終得出的結論可能是7.99%，但這7.99%是否就一定正確呢？所以，在庭審過程中，被告的確會對其不利的評估結果強烈反對，認為這種經驗判斷并不一定是一個正確的模式，也并不一定能夠代表一個行業的標準。
評估公司對此也特別表示，辨識有貢獻的無形資產這項工作，目前仍然主要依靠評估師的經驗完成，也沒有明確的行業標準，這是一直困擾評估公司的難點。
四、國外目前可以借鑒的方法
應該說，知識產權價值評估在國外的發展已有相當長的時間了，已經建立起了較為規范的操作程序和評估規則，目的是盡可能用數據客觀地反映知識產權評估結果。當通過自身、現有的數據無法進行比對和評估時，評估機構通常還可以利用下列兩種數據進行比對或直接運用于評估：一是政府相關統計、審計部門統計的各個行業的合理回報率；二是廣泛的公眾調查統計獲得的各個行業、各類產品的利潤率。
結合剛才的案例，評估公司對于被告侵犯原告實用新型和外觀設計所獲得的利潤評估，就無需采用20名專家的加權計算方法了。評估公司可以假設被告侵犯原告知識產權的行為發生后，其他條件沒有發生變化，只出現了一個可能導致利潤變化的變量（侵犯了原告的實用新型和外觀設計），所以可以將被告侵權后的利潤率與下列數據進行比對：（1）與被告侵權之前的利潤率進行比對，若高于侵權之前的利潤率，則可計算出被告的侵權獲利；（2）與政府相關部門統計的各個行業的合理回報率或與經過公眾調查統計獲得的各個行業、各類產品的利潤率進行比對，這樣即便發生行業或產品盈利能力整體上升或整體下降，也能通過曲線的比對計算出被告侵權后帶來的實際盈利情況。
應該說，目前我國此類的基礎數據還十分匱乏。雖然國家統計局、國家知識產權局等能夠定期公布一些數據，但評估人員很難從浩如煙海的數據中檢索、分析出一些有用的信息。此外，一些資訊軟件高昂的使用費也限制了評估師的正常使用。信息的匱乏無疑制約了知識產權評估的準確性和可靠性，資產評估依據的基礎數據缺乏直接導致了知識產權評估公信力大打折扣。●
滬公網安備 31010402007129號
