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        2013 年9 月29日，上海自貿區正式掛牌，開始在金融服務、航運服務、商貿服務、專業服務、文化服務以及社會服務六大領域擴大開放的探索，揭開了“轉型中國的第二次改革開放”。建設自貿區旨在培養中國面向全球的競爭新優勢，構建與各國合作發展的新平臺，拓展經濟增長的新空間。知識產權鼓勵創新和保護競爭優勢的內在機能，決定了其在自貿區制度建設中的突出位置。本文將對上海自貿區的知識產權執法建設圖景進行初步的探討，以供借鑒。
　　
　　一、中國知識產權行政執法現狀及問題
　　知識產權是帶有公權性質的私權，中國知識產權保護采取的是行政管理機關與司法機關平行直接執法的“雙軌制”。知識產權行政執法成為中國知識產權保護的一大特色。但目前我國知識產權行政執法存在以下幾個方面問題：
　　（一）知識產權行政執法體制條塊分割，執法權限過于分散
　　中國知識產權行政執法體制在總體設置上，專利授權、商標注冊、版權登記分開管理，行政管理與行政執法一體化，并自成獨立體系。知識產權行政執法工作涉及眾多政府部門，公安、商務、文化、農業、林業、海關、工商、質檢等有關單位的管理對象都與知識產權密切相關。每個部門都有自己的執法隊伍，有些盡管規模小、人數不多，但“麻雀雖小，五臟俱全”，政出多門、交叉執法，分散管理等進一步導致政策法規相互沖突、執法標準高低不一的問題。總之，條塊分割的知識產權行政管理體制不僅損害政府形象及法律尊嚴，也使市場主體在尋求法律政策保護時無所適從。
　　(二)地方知識產權管理設置不統一，有損執法權威
　　在知識產權的垂直管理上，實施中央統一領導與地方自主管理相結合的模式。而地方知識產權機構的設置上，標準不統一，地區之間發展不平衡。按照中國法律的規定，專利授權、商標注冊和版權登記由國家局集中統一管理，省、市級機構負責行政執法。各地知識產權機構的設置往往不是靠制度來保證，而是靠地方政府重視程度來決定，這就導致了機構設置模式的多樣化；而這些各異的機構設置模式一方面反映了各級地方政府對知識產權重視程度的差異，另一方面也導致地方知識產權管理機構發揮作用的不同，致使地區工作開展不平衡，差別較大，給地區之間的協作執法造成一定的交流上的障礙。
　　（三）知識產權行政執法部門之間執法權限不一、執法資源發展失衡
　　目前看來，專利和著作權領域的行政執法，無論在案件受理數量還是執法隊伍規模上，均明顯不及商標的行政執法。究其原因，第一，從專利管理機構建設、隊伍建設、技術設施、交通工具、通信工具等執法條件來看，仍處于落后狀態；第二，在專利侵權處理（專利假冒除外），由于專利管理機關沒有行政處罰權，致使有些專利侵權者未得到應有的制裁，侵權現象屢禁不止；第三，行政執法手段和相關程序上缺乏操作性。
　　
　　二、自貿區知識產權行政執法體制的創新
　　自貿區掛牌以來，制度創新產生的“磁吸效應”已顯現，企業增加，市場活躍，國際投資、貿易交易量提升，知識產權糾紛類型和數量也將不可避免地增多。而自貿區先行先試的新領域、新模式、新業態以及有關法律法規的調整實施必然會帶來新的法律問題，出現一些新型、疑難以及自貿區獨特的案件。
　　為確保知識產權執法適應自貿區的新形勢，克服現有條塊分割的行政執法體制弊端，國務院在批準的《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》中明確規定，“深化行政管理體制改革。建立集中統一的市場監管綜合執法體系，在質量技術監督、食品藥品監管、知識產權、工商、稅務等管理領域，實現高效監管，積極鼓勵社會力量參與市場監督。
　　2013 年9 月22日，上海市政府頒布了《中國(上海)自由貿易試驗區管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。該《辦法》是依據國務院總體方案制定的地方政府規章，在自貿區知識產權行政執法保護方面有如下規定：
　　《辦法》第四條規定了本市成立中國(上海)自由貿易試驗區管理委員會(以下簡稱“管委會”)。管委會性質為市政府派出機構，具體落實自貿區改革任務，統籌管理和協調自貿區有關行政事務，其中包括知識產權方面的行政管理工作。
　　《辦法》第五條規定了自貿區管委會的機構職責,其中包括負責自貿區內知識產權方面的行政管理工作, 具體承擔知識產權管理部門委托的專利代理機構申報初審和專利廣告出證，境外圖書出版合同登記，復制境外音像制品著作權授權合同登記，進口圖書在滬印制備案等有關行政事務。同時，還負責自貿區內專利糾紛的行政調解和處理。
　　《辦法》第六條規定了自貿區管委會綜合執法機構依法集中行使原由本市知識產權管理部門依據法律、法規和規章對著作權、專利權方面的違法行為行使的行政處罰權，以及與行政處罰權有關的行政強制措施權和行政檢查權。
　　《辦法》第八條規定了海關、工商、質監、公安等部門設立自貿區辦事機構，依法履行自貿區有關監管和行政管理職責，其中包括了涉及知識產權海關保護、地理標志、商標等相關內容的監管和行政管理職責。
　　《辦法》第三十一條還明確規定了鼓勵和支持專業機構提供知識產權調解、維權援助等服務，第三十七條規定了支持本市仲裁機構依據法律、法規和國際慣例，完善仲裁規則，提高自貿區商事糾紛仲裁專業水平和國際化程度，為發生在自貿區內的知識產權糾紛提供調解、仲裁等多元化的解決途徑。
　　由此可見，自貿區知識產權行政執法將呈現如下特色：
　　1、自貿區將建立起以管委會為核心的集中綜合執法體系。管委會將履行自貿區專利權、著作權集中綜合執法，行使行政處罰權、行政強制措施權和行政檢查權。條塊分割的知識產權管理和執法模式將有所緩解，有望在一定程度上改變執法部門過多、標準不一的現狀。
　　2、工商部門將繼續保留獨立的商標及反不正當競爭方面的行政執法權限；自貿區內，現有的保稅區綜保分局翻牌成為自貿區分局。
　　3、海關、公安等部門將派駐或設立自貿區內辦事機構，依法履行自貿區有關監管和行政管理職責。
　　4、自貿區行政執法將探索建立集中統一的市場監管綜合執法體系，強化部門間協調配合，進一步明確各監管部門職能分工和合作機制，提升監管效能，共同營造自貿區統一開放、公平誠信、競爭有序的市場環境。
　　
　　三、自貿區管委會行政執法權的法律分析
　　如前所述，國務院在批準的《總體方案》中，首次明確提出在自貿區內建立集中統一的市場監管綜合執法體系。隨后，上海市政府依據該總體方案制定了《管理辦法》，具體提出建立自貿區管委會作為市政府派出機構，集中行使自貿區內專利權和著作權方面的綜合行政執法等機構職責。由此，自貿區管委會依據《管理辦法》設立，是否因此具有獨立的行政主體地位？其集中行使專利和著作權方面的行政執法權，是否具有明確的法律依據？管委會依據市政府的規定進行行政執法，是行政授權還是行政委托？在自貿區法治和創新建設兼顧這一改革開放的新形勢下，尤其值得我們深思和探討。
　　（一）新設的管委會其行政主體地位的分析
　　上海市《辦法》第四條明確了管委會為市政府的派出機構，具體落實自貿區改革任務，統籌管理和協調自貿區有關行政事務，其中包括知識產權方面的行政管理工作。派出機構是國家行政機關依法在一定區域內設立的分支機構或代表機構。政府派出機構是指政府或政府職能部門在一定區域或組織內設立、授權實施某方面行政管理職能的代表機構。那么，管委會作為上海市政府的新設派出機構，是否具備獨立的行政主體法律地位呢？
　　管委會依據《中國(上海)自由貿易試驗區管理辦法》設立，是根據憲法和組織法以外的地方行政性規章設立，一般不是獨立的行政主體。但在具體履行特定的管理職責中，如有法律法規另行明確授權，則就該特殊具體授權事項，管委會有可能取得獨立的行政主體資格。但到目前為止，全國人大及其常委會并未制定任何法律法規對上海市政府或管委會進行行政授權。因此，管委會僅僅是上海市政府的派出機構。不具有獨立的行政主體資格。
　　（二）管委會行政執法權的合法性分析
　　行政權力的法律來源一般包括兩種情況：一是憲法、組織法規定的行政主體固有職權，二是其他法律、法規對行政主體的授權。在行政主體的這兩種權力來源上，第一種權力是行政主體的基本權力，因為行政主體主要是根據憲法、組織法的規定設置的，其基本職權在其被設立時即被賦予，也可以說這種職權是其與身俱有的，所以稱之為固有職權。中國憲法、組織法規定的各級人民政府的職權就是典型的固有職權。行政主體除了固有職權之外，憲法、組織法以外的法律法規還可以授予其相應職權。但是這種職權不是其與身俱有的，而是后天的，因為這種權力的來源不是基于憲法和組織法的規定，而是基于憲法、組織法以外的法律、法規的規定。
　　上海市政府的《辦法》規定管委會統籌管理知識產權方面的行政管理工作，具體包括依法集中行使原由本市知識產權管理部門依據法律、法規和規章對著作權、專利權方面的違法行為行使的行政處罰權，以及與行政處罰權有關的行政強制措施權和行政檢查權。那么，國務院批準的《總體方案》和上海市政府頒布的《管理辦法》，是否構成管委會知識產權行政執法權的法律依據呢？
　　（1）《總體方案》和《管理辦法》不是法律法規，不構成法定授權依據
　　依據《立法法》以及《行政法規制定程序條例》的規定，制定行政法規，應當經過立項、起草、審查、決定、公布的法定程序，應當遵循立法法確定的立法原則，符合憲法和法律的規定。行政法規的名稱一般稱“條例”，或稱“規定”、“辦法”等。行政法規應報請總理簽署，并以國務院令公布施行。
　　而《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》并沒有經過上述立項、起草、審查、決定、公布的法定程序。方案系由國務院常務會議通過，國務院以國發[2013]38號發文頒布，并沒有報請李克強總理簽署，也沒有以國務院令公布施行。由此，《總體方案》并不是國務院制定的行政法規，而是國務院批準的行政性規范文件。單純從規范性文件的制發主體來考量，《總體方案》的位階屬部門規章或地方政府規章。然而，從規范性文件的法律效力來考量，《總體方案》是經國務院批準才生效的，其法律效力似高于通常意義上的部門規章或地方政府規章。    
　　而上海市政府頒布的《中國(上海)自由貿易試驗區管理辦法》系依據國務院總體方案制定，由上海市政府常務會議通過，由市長楊雄簽署，以上海市人民政府令 第7號公布。因此，《管理辦法》是上海市政府制定的行政規章。
　　《總體方案》和《管理辦法》一個是行政規范性文件，一個是地方政府行政規章，并不是法律法規，其作為自貿區管委會的設立依據以及知識產權行政執法權的授權依據，在法律形式上有所欠缺。
　　（2）全國人大及常委會未進行法律法規授權
　　目前，全國人大常委會在自貿區暫時調整實施的僅僅是《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》和《中華人民共和國中外合作經營企業法》有關行政審批的規定，并不涉及對知識產權法律法規有關規定的調整。
　　《專利法》明文規定了“管理專利工作的部門”是專利權保護行政執法的實施單位。而“管理專利工作的部門”是地方人民政府負有管理專利工作的職能部門。《專利法實施細則》進一步明確了“管理專利工作的部門”是指由省、自治區、直轄市人民政府以及專利管理工作量大又有實際處理能力的設區的市人民政府設立的管理專利工作的部門。在上海，這個部門是知識產權局。《著作權法》中對著作權的行政保護單位也有類似規定，即地方版權局。
　　然而，管委會并非上海市政府的職能部門，能否行使原先由知識產權局和版權局行使的職能，值得商榷。但無論如何，要將法律法規所設定的一項權力從一個部門讓渡給另一個部門，地方法規是無法做到的。管委會依據《辦法》而產生的行政執法權都存在與更高位階法律相沖突的問題。
（三）管委會行政執法的模式分析
　　退一步說，即使管委會的執法權力依據是合法的和充分的，那么這種執法模式是行政授權，還是行政委托？
　　A.行政授權的分析
　　行政授權是指法律、法規將某項或某方面行政職權的一部或全部授予行政機關以外的組織，被授權組織以自己的名義行使行政管理職權，并由自己對外承擔法律責任。依據《行政處罰法》第三章“行政處罰的實施機關”的有關規定，行政處罰由具有行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內實施。國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內實施行政處罰。
　　行政授權具有以下法律特征：
　　（1）行政授權的職權來源于法律、法規的明文規定，因此，被授權組織及所授職權的內容和范圍等，均由法律、法規直接規定；
　　（2）行政授權引起行政職權和職責的同時轉移，被授權組織在接受行政職權的同時，必須接受行政職責；
　　（3）行政授權的結果是被授權組織取得行政主體資格，能夠在所授權限范圍內以自己的名義獨立行使職權和承擔法律責任。
　　B. 行政委托的分析
　　行政委托是指行政機關在自己的職權范圍內，將某一行政管理權委托給依法成立的管理公共事務的事業組織行使，被委托組織不能以自己的名義而只能以委托機關的名義行使受托職權，其委托行為產生的法律后果也由委托機關承擔。《行政處罰法》第十八條規定，“行政機關依照法律、法規或者規章的規定，可以在其法定權限內委托符合本法第十九條規定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。委托行政機關對受委托的組織實施行政處罰的行為應當負責監督，并對該行為的后果承擔法律責任。受委托組織在委托范圍內，以委托行政機關名義實施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處罰”。
　　一般而言，行政委托的特征有以下四個方面：
　　（1）行政委托的委托人必須是行政機關，而其他非行政機關的委托不能稱為行政委托；
　　（2）行政委托中的委托事項必須是在行政機關的職權范圍內，不能超出行政機關的權限范圍進行委托；
　　（3）在行政委托中，被委托的組織一般只能是依法成立的管理公共事務的事業組織；
　　（4）行政委托中的被委托組織必須在所委托的范圍內以委托機關的名義行使受托職權，其產生的法律后果也由委托機關承擔。
　　C. 管委會行政執法權的模式分析
　　從《辦法》具體的文字表述看，自貿區管委會似乎將以自己的名義，具體履行自貿區行政管理九大方面的職責；在集中統一的市場監管綜合執法方面，以自己的名義集中行使專利權和著作權方面的行政處罰權，以及與行政處罰權有關的行政強制措施權和行政檢查權。
　　如管委會以自己的名義履行行政管理職責，行使知識產權的行政處罰權，則接近于“行政授權”。被授權的組織因享有有關法律、法規所明確授予的行政職權，就能夠以自己的名義實施行政行為，并獨立承擔法律責任。它既能夠以行政復議被申請人的身份參加行政復議活動，又能夠以行政訴訟被告的身份參加行政訴訟活動。在行政授權模式的解釋下，管委會將體現“職權責”三者統一。但如上分析，行政授權，被授權機關其具體履行行政授權的職權來源，只能來源于法律、法規的明文規定，被授權組織及所授職權的內容和范圍等，只能由法律、法規直接規定。獲得行政授權的組織在行政法上具有獨立的行政主體的法律地位。而管委會設立依據以及職責規定來源上海市政府規章，并不是法律法規。管委會本身為市政府派出機構，并非獨立的行政主體。《商標法》、《專利法》、《著作權法》等單項知識產權法律法規也并未對管委會知識產權執法進行具體授權。因此，現行情況下，管委會如以自己的名義作出任何知識產權執法具體行政行為，其作為行政主體地位的合法性和行政職權來源的合法性，將受到質疑。
　　如管委會作為市政府的派出機構，以市政府的名義履行行政管理職責，行使知識產權的行政處罰權，則接近于“行政委托”。管委會是在市政府委托的范圍內行使職權，法律后果由委托機關承擔，它也只能以委托機關的名義進行執法，本身沒有行政法上的行政主體資格。《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第四款明確規定，“由法律法規授權的組織所做的具體行政行為，該組織是被告。由行政機關委托的組織所做的具體行政行為，委托的行政機關是被告”。因此，因行政委托而產生的被委托組織，被委托組織在行政法上沒有行政主體資格和行政訴訟被告資格，它只能以委托機關的名義行使所委托的行政職權，其代為行使受委托的行政管理權時所產生的法律后果，也由委托機關承擔。從理論上講，專利和版權由管委會統一管理，直接將專利和版權的保護提高到了市一級的層面，權威性大大增強。但隨之而來的是市政府可能也會因此遭受快速增長的行政復議和行政訴訟案件之累。 
　　綜上，管委會作為自貿區集中行使專利權和著作權方面行政執法權的行政主體，尚不具備法律法規的明確授權依據，也未履行法定程序。其執法模式，是來源自市政府還是國家知識產權執法部門的行政授權，亦或行政委托，現有規定也語焉不詳。管委會執法的合法性這一知識產權執法的根本性問題，如不予以盡早解決，必將影響管委會在自貿區執法的統一性、權威性，不利于法治精神的貫徹。
　　筆者建議，參照在自貿區暫時調整實施三資企業法有關行政審批規定的相關程序，由上海市政府與法律法規授權的國家部委進行協調，由國家知識產權局、國家版權局向全國人大提出議案，要求全國人大發布決定，在自貿區內調整相關知識產權單行法律法規有關行政執法主體的規定，依法授權自貿區管委會進行專利權和著作權方面的行政執法。
   
　　四、自貿區內知識產權聯動執法的創新
　　為完善知識產權保護體系，整合知識產權行政執法資源，解決知識產權保護條塊分割和部門之間不協調的問題，自貿區內也必然需要探索知識產權集中執法和聯合執法新機制。
　　（一）探索商標、專利和著作權行政執法的“三合一”
　　自貿區在知識產權的行政管理體制上可以進一步予以突破，實行商標、專利和著作權行政執法的“三合一”，即行政執法完全統一由一個部門來實施。在現行法律規制下，管委會已集中行使專利權和著作權行政執法權。而商標仍由工商部門設立自貿區分局進行行政執法。海關、公安、法院和檢察院仍依據原法律法規進行不同環節的執法。
　　如可行，在適當時候，工商行政管理部門在商標方面的行政執法，也可通過上述立法形式和立法程序授權給管委會，以真正實現自貿區行政執法的“三合一”模式。
　　（二）建立知識產權保護聯動執法機構
　　在現行管委會和工商執法特色下，筆者認為，可以借鑒浦東模式，在自貿區設立“自貿區知識產權保護中心”，實行一個窗口對外、一口式受理的行政執法模式。 該中心可由自貿區管委員協調牽頭，由自貿區工商分局、法院、檢察院、公安分局、海關部門以及中國（上海）自由貿易試驗區仲裁院等執法單位和仲裁單位組成聯合執法辦公室，并開通統一對外的保護熱線，通過電話、網絡、現場接待等方式接受市民和企事業單位知識產權保護方面的咨詢和投訴，受理執法請求。該聯合執法機制實質是一個窗口對外、一口式受理后，再將投訴和受理案件整理分類后，通知并轉交相關執法單位核查處理。行政執法權限并未轉移，與現行自貿區授權管委會自身直接執法的模式有所區別。
　　（三）盡可能地用法規形式規范聯動執法
　　自貿區知識產權聯合執法，作為剛性長效機制，筆者建議盡可能以法規形式固定下來。有關法規可以主要應對以下問題進行規范：一是行政聯動執法的范圍、權限以及協調意見的實施情況：二是聯動執法的原則與紀律、責任；三是各種聯動執法方式使用的條件、范圍、協調意見的效力等；四是對那些有意阻礙協調行為的處理辦法等等。通過法規形式規范聯動執法行為，提高聯動執法的質量，可以減少不必要的矛盾，提高行政效率。
　　（四）建立知識產權執法信息共享機制
　　依據《辦法》第五條的規定，自貿區管委會還負責自貿區內知識產權方面的行政管理工作, 具體承擔知識產權管理部門委托的專利代理機構申報初審和專利廣告出證，境外圖書出版合同登記，復制境外音像制品著作權授權合同登記，進口圖書在滬印制備案等有關行政事務。
　　因此，可以由自貿區管委會牽頭，加強其與自貿區每海關、工商、質監、公安等自貿區內知識產權監管機構之間的信息情報工作和聯系，以緩解信息資源對監管工作的掣肘。通過在侵權貨物的認定、信息共享、人員培訓等方面的聯系和配合，在自貿區形成打擊侵權違法行為的合力。通過海關執法國際合作，打擊跨境知識產權違法犯罪行為，進一步增強自貿區各知識產權監管機構在知識產權保護事務中的影響力。
　　（五）設置知識產權行政查處案件的處理簡易程序
　　鑒于目前大量處理中的侵權案件，有相當大部分案件所涉及的侵權貨物金額都不大，而此類案件的處理程序卻沒有和其他大額案件的處理程序區別開來，導致行政執法機關不能合理分配辦案資源。而且，由于數額不大，權利人配合也不甚積極，由此又進一步加大了行政執法機關案件處理的難度。
　　為解決前述困局，可嘗試在自貿區知識產權處理程序上進行創新。依據貨物金額、侵權行為人侵權行為的性質、程度的不同，對侵權案件進行區分。對于那些數額不大、貨物數量不高，通過簡易程序進行處理，以提高行政執法的效率，方便行政執法機構將辦案力量主要集中在大案要案的處理上。自貿區管委會可以發揮其在《辦法》中規定的統籌管理職能，可以對侵權貨物的數量范圍設定一定的標準，對工商、質檢、海關各機構在各自職權范圍內查獲的小額、小批量侵權貨物實施簡易執法程序。
　　
五、結語
　　依據上海市知識產權戰略規劃，要在2020年前讓上海成為亞太地區知識產權中心城市。自貿區是個享有特殊政策的區域，有更大的開放度，要求的是高效、便利、快捷，因而對知識產權行政執法機制上的創新有迫切需求。知識產權創新機制，在自貿區先行先試，必將為全國范圍內的復制、推廣積累經驗。●