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從行刑交叉的角度探討基礎法律關系的否定

2021年第03期    作者:奚明強    閱讀 3,311 次

在行刑交叉的同一事實的評判中，基礎法律事實決定的基礎法律關系起到決定性作用。

一、案情介紹

市民李先生收到了一個名叫“可愛女人”的微信好友申請，頭像是個青春靚麗的年輕女孩，李先生出于好奇通過了對方的請求。

經過聊天，“可愛女人”取得了李先生的信任，向李先生提出自己的爺爺以前年輕時在茅臺酒廠工作，退休后開了一家釀酒小作坊，問他要不要嘗嘗“爺爺自釀酒”。李先生通過微信轉了4000元向“可愛女人”買了12瓶酒，到貨后發現酒的口感和外包裝都有異常，想通過微信詢問緣由時卻發現已無法與“可愛女人”取得聯系，故報案。

公安機關查證后發現，“可愛女人”其實是被告人劉某（男），用來取得李先生信任的身世和經歷都是劉某捏造的。和李先生有相同遭遇的還有多名受害者，運用相同手法行騙的還有另外4名劉某的“前同事”，曾經是同一詐騙團伙的成員，退出后不謀而合地套用“前公司”培訓的話術單獨實施詐騙。所謂“爺爺自釀酒”是將從茅臺鎮購入的低價白酒進行包裝，再以十多倍的高價銷售給被害人。

最后法院經審理后認為，劉某等5名被告人購入低價白酒進行包裝，再以所謂的“爺爺自釀酒”為名，以十多倍的高價銷售給被害人的行為，系以非法占有為目的，利用電信網絡技術手段實施詐騙，騙取公私財物，數額較大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》有關規定，以詐騙罪依法判處5名被告人有期徒刑一年至八個月不等刑期，并處罰金。

二、關于涉案客觀事實是否構成行政違法行為的爭議

從披露的案情來看，這是一個 前“殺豬盤”詐騙團伙成員利用專業技能再度行騙的犯罪行為，對于構成詐騙罪的認定也符合一般人樸素的道德認知。而從刑事辯護的角度，可能會對涉案事實存在一些關于行刑銜接方面的爭議，有觀點就認為該案中所描述的涉案客觀事實應當構成不同的行政違法，可擇一重處罰，但無法作出構成犯罪的評價。比如說：

（一）涉行政許可的非法經營行為

披露的案情中未涉及所銷售的白酒是否屬于不合格產品或是假冒注冊商標的情況，有理由認為該行為不構成銷售假冒注冊商標行為和銷售偽劣產品行為。

根據《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國食品安全法》《中華人民共和國食品安全法實施條例》《上海市食品安全條例》《上海市酒類商品產銷管理條例》，酒類經營者在全國及上海市的酒類商品生產、批發和零售行為均涉及行政許可，該案中所銷售的白酒屬于合格產品且未侵犯注冊商標權利的情況下，則依法屬于違反行政許可的非法經營行為；需情節嚴重才能構成犯罪。

（二）價格欺詐行為

根據《中華人民共和國價格法》第三、十一、十四條規定：

1.“市場調節價，是指由經營者自主制定，通過市場競爭形成的價格”；

2.經營者進行價格活動，享有“自主制定屬于市場調節的價格”的權利；

3.經營者不得“利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易”。

在該案中被告人劉某作為男性冒充女性，虛構與銷售行為無關事實，對市場調節價范圍內商品進行高價牟利，一般屬于使用欺騙性或者誤導性的語言、文字、圖片、計量單位等標價，誘導他人與其交易的價格欺詐行為，是行政違法，要達到嚴重擾亂市場秩序，才構成犯罪，涉及的罪名也是非法經營。

三、關于涉案客觀事實是否構成行政違法行為的否定

根據以上披露的涉案客觀事實，從行政法的角度似乎可以支持被告人以上行為僅構成行政違法而不構成刑事犯罪的結論——那么，在該案中是否存在什么情況可以導致這個行政法律關系的否定呢？

答案是有的。

根據《中華人民共和國價格法》第三條第三款規定：“本法所稱經營者是指從事生產、經營商品或者提供有償服務的法人、其他組織和個人。”酒類經營者同理。

該案的重點是被告人用話術騙取被害人信任，以賣酒為名獲得錢財后斷絕聯系的行為可以認定具有非法占有目的，低價酒是作為詐騙的道具，本身沒有經營的持續性，不符合法律規定“經營者”的主體資格，從而導致涉案行政法律關系的否定。

該案中所描述的客觀事實構成行政違法的基礎法律關系是經營者的經營行為成立，需要有證據證明經營者的經營行為存在——該案中被告人既沒有申請過銷售酒類商品的行政許可，也沒有銷售其他商品的工商登記行為，甚至沒有對被害人以及被害人對外持續的經營行為，既沒有酒類經營者的經營行為，也沒有經工商登記的經營者的經營行為，甚至沒有未經工商登記的經營者的經營行為。所以該案系通過被告人沒有持續的經營行為來否定被告人的經營者身份，并由此否認該案屬于涉行政許可的非法經營或價格欺詐的行政違法行為，進而認定該案構成詐騙罪，應當追究被告人刑事責任。

四、關于涉案客觀事實變化的法律事實認定變化

由此也許又會產生另一個疑問：如果該案中被告人沒有與被害人斷絕聯系，又或者說被告人經過工商登記甚至獲得酒類流通的行政許可并在電子商務平臺上設立經營場所后實施涉案行為，則對該本案的法律事實認定又會發生什么樣的變化？

從被告人的角度來說，前者會發生與被害人的持續糾纏，無論是人工應對還是人工智能應對，都是增加了被告人的犯罪成本。后者的投入成本大于一般詐騙行為的獲利，并且會被立即納入平臺監管和行政監管，由此產生的應對平臺監管和行政監管的措施，也是增加了被告人的犯罪成本，即被告人從成本控制的角度不會在實施詐騙行為中采取以上措施。

所以說，上述可能產生爭議的行為模式，并不是本身沒有價值，而是因為被告人的成本控制原因在詐騙行為中放棄。同時，如果存在足夠的利益使行為人采用以上行為模式，則又足以用刑法中的其他條款進行制裁。

就像在今年疫情嚴重的時候，出現了行為人囤積了大量口罩拒絕國家收購，以高價將醫用口罩作為普通口罩銷售，出于規避無證經營醫療器械行為構成第一類非法經營罪的目的，最終導致不正當價格行為構成第四類非法經營罪的現象。

五、結論首先，通過涉及該案的爭議評析，有理由得出結論——即在行刑交叉的同一事實的評判中，基礎法律事實決定的基礎法律關系起到決定性作用。其次，作為旁觀者對法律事實的判斷不能局限于案情通報內容的本身，還可以通過案情通報內容去歸納客觀存在但并未表述的法律事實，才有利于完整地判斷涉案法律事實。最后，作為辯護人可以通過以上方法，在參與刑事訴訟過程中進行針對性調查和審查，既可以如本案中通過基礎法律關系排除客觀行為模式的適用；也可以參考本案通過客觀行為模式對基礎法律關系進行分析和歸納，得出有利于被告人的事實認定。

奚明強

上海博和漢商律師事務所合伙人，上海律協行政法業務研究委員會委員

業務方向：刑民交叉、行刑交叉、基礎法律事實認定