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吳煒
國際體育仲裁院（CAS）仲裁員、2014索契冬奧會CAS臨時仲裁庭仲裁員、上海市律師協會教育體育業務研究委員會主任、上海邦信陽中建中匯律師事務所合伙人
國際體育仲裁院（CAS）是世界最高體育爭議解決機構，自1984年成立以來，受案量逐年增長。通過高質量、高效率的裁決，CAS在解決國際體育爭議方面作用顯著，聲望日漸提升。1996年，國際體育仲裁理事會（ICAS）創設了CAS臨時仲裁庭（CAS ad hoc），進駐亞特蘭大奧運會，其任務是對奧運會期間發生的體育爭議在24小時內作出裁決。自此，在之后的9屆夏季及冬季奧運會中，CAS都派駐臨時仲裁庭。在具體的仲裁實務中，CAS臨時仲裁庭的工作方式、裁決的案件類型、案件中所包含的法理及體育特殊性，是本文所介紹和探討的主題，希望能夠對國內體育爭議解決機制及案例法的建立及完善起到理論積累及實踐推動作用。
一、CAS臨時仲裁庭總體介紹
（一）臨時仲裁庭的組成及案件綜述
1.自1996亞特蘭大夏奧會至2014索契冬奧會，CAS共向奧運會派駐10次臨時仲裁庭。由于夏奧會與冬奧會在規模、項目數量、參賽運動員數量上的差異，夏奧會臨時仲裁庭由12名國際體育仲裁員組成，冬奧會臨時仲裁庭通常由9名仲裁員組成。到目前為止，CAS臨時仲裁庭共審理了80起發生在奧運會期間的體育爭議案件（見表1）。
2. CAS臨時仲裁庭審理案件最重要的特性有三：專業性、迅速性、無償性。
（1）專業性：CAS臨時仲裁庭仲裁員大多為CAS資深體育仲裁員,各國法學專家、教授、資深法官、律師等。被選為CAS臨時仲裁庭成員，對于CAS在冊的來自全世界72個不同國家的302名仲裁員而言，屬于至高榮譽。
（2）迅速性：根據《CAS奧運仲裁規則》第18條規定，在當事人提出申請后，CAS臨時仲裁庭必須在24小時內作出裁決。在特殊情況下，經CAS臨時仲裁庭主席同意，可以延長。
（3）無償性：根據《CAS奧運仲裁規則》第22條規定，CAS臨時仲裁庭提供的是無償的仲裁服務。當事人為案件聘請代理律師、專家、證人、翻譯等所發生的費用，由當事人自行承擔。關于律師聘請，索契冬奧會期間，CAS許可兩位俄羅斯籍律師為當事人提供免費法律援助。這兩名律師皆在英國或俄羅斯執業多年，具備一流的英語表達能力，材料準備、法庭質證、辯論技巧皆達到很高的水準。在國際體育爭議解決程序中，上述素質必不可少，這也對我們國內體育法實務從業人員提出了更高的要求。
表1歷屆奧運會仲裁員及案件數量
| 奧運會 |
仲裁員 |
案件數量 |
| 1996亞特蘭大 |
12名 |
6起 |
| 1998長野 |
6名 |
6起 |
| 2000悉尼 |
12名 |
15起 |
| 2002鹽湖城 |
9名 |
7起 |
| 2004雅典 |
12名 |
10起 |
| 2006都靈 |
9名 |
8起 |
| 2008北京 |
12名 |
8起 |
| 2010溫哥華 |
12名 |
4起 |
| 2012倫敦 |
12名 |
11起 |
| 2014索契 |
9名 |
5起 |
3. 案件數量及種類。在CAS臨時仲裁庭審理過的80起奧運會案件中，包含少量興奮劑案件、部分與比賽本身及比賽結果有關的案件、部分與國籍有關的案件，以及大量與參賽資格有關的案件。
（二）適用法規及管轄權
實踐中，CAS臨時仲裁庭在審議案件過程中，首先要審議管轄權及適用法規。
1. 管轄權
CAS臨時仲裁庭對奧運仲裁案件的管轄權來源于《奧林匹克憲章》及《CAS奧運仲裁規則》。2013版《奧林匹克憲章》第六十一條第二款明確規定：“奧運會期間發生的或者與奧運會有關的一切爭議，由國際體育仲裁院根據體育仲裁規則進行排他性管轄。”《CAS奧運仲裁規則》第一條規定：“本規定，旨在保護運動員的利益及體育運動，根據奧林匹克憲章第六十一條，通過仲裁的形式解決一切爭議，并適用于在奧運會期間或奧運會開幕式前10天內發生的糾紛，在針對國際奧委會、國家奧委會、國際聯合會或者奧運會組委會的裁決向CAS臨時仲裁庭提起仲裁前，申請人必須根據體育機構的章程及規則窮盡內部救濟，除非窮盡內部救濟所需時間過長，并導致CAS臨時仲裁庭失效。”
另外，在過往幾屆奧運會中，也曾在運動員和各國奧委會簽署的奧運會參賽報名表中，對CAS臨時仲裁庭的管轄權做了明確的規定。例如在都靈冬奧會報名表格中，第七條為“我同意，一切由奧運會引起的、與奧運會有關的，或者在奧運會期間發生的爭議，在窮盡本國奧委會、所在項目的國際單項聯合會、（都靈）奧運組委會及國際奧委會內部法律救濟的情況下，由國際體育仲裁院排他性管轄，國際體育仲裁院的裁決為最終有效之裁決??CAS的裁決為最終、有效且不可上訴之裁決，我在此放棄通過其他司法機構進行申訴、仲裁、訴訟及其他救濟方式的權利。”
在報名表格中確認CAS管轄權僅僅是一種補充形式。即使不簽署報名表格，只要符合上述《奧林匹克憲章》及《CAS奧運仲裁規則》中關于管轄權的規定，亦可由CAS管轄。比如，在大量的關于參賽資格的案件中，向CAS提起仲裁的運動員大多未獲參賽權，也就沒有簽署報名表格，但是只要符合上述規定，亦可向CAS或者CAS臨時仲裁庭提起仲裁。
在CAS臨時仲裁庭判斷管轄權的過程中，除了判斷案件與奧運會的相關性外，有兩個重要問題必須厘清：（1）、是否窮盡內部救濟；（2）、案件應屬CAS管轄還是屬CAS臨時仲裁庭管轄。
前者的判斷標準主要是審查當前案件（1）運動員所在體育管理機構的相關規定中是否存在內部救濟，且內部救濟是否窮盡；（2）雙方是否放棄內部救濟的權利；（3）以及根據實際情況判定內部救濟的時間是否與案件的急迫程度相適應或者是否超出了CAS臨時仲裁庭的有效期。關于放棄內部救濟，在2002年鹽湖城冬奧會OG 02/006號案件中，申請人新西蘭國家奧委會和被申請人鹽湖城冬奧會組委會，在存在內部救濟的情況下，雙方同意將案件直接提交CAS臨時仲裁庭裁決，在這種情況下，CAS臨時仲裁庭不再審查內部救濟是否窮盡，而直接對案件作出裁決。
后者的判斷標準是該案件是否發生在奧運會期間或奧運會正式開幕前10天內。如果案件發生在上述期間，則屬于CAS臨時仲裁庭的管轄范圍，如果超出這一時間范圍，則應由CAS管轄。關于如何判斷案件發生的時間，則需根據具體案件的實際情況具體判斷，在本文第二部分的案例介紹中，筆者將舉例詳述。
2. 適用法規
在適用法規方面，CAS臨時仲裁庭主要適用的法規包括《奧林匹克憲章》、《CAS奧運仲裁規則》、涉案體育項目的相關規則、所在國際體育單項聯合會的相關規則、所在國家體育單項聯合會相關規則、奧運組委會的相關規定、國家奧委會的相關規定以及其他與該項體育運動有關的規定、案例法等，并使用CAS所在國法律，即瑞士國際私法12章的規定。
（三）索契冬奧會CAS臨時仲裁庭
索契冬奧會CAS臨時仲裁庭由來自中國、美國（2人）、加拿大、俄羅斯、澳大利亞、瑞士、意大利、法國的9名仲裁員組成，這些仲裁員是各國資深的法官、著名法學院院長、仲裁員及律師，并在體育仲裁領域經驗豐富。在具體的仲裁活動中，每起案件的仲裁庭由CAS選擇其中三名仲裁員組成。索契冬奧會CAS臨時仲裁庭的工作基本集中在索契冬奧會開始后一周內。臨時仲裁庭仲裁員在索契享有高于各國國家奧委會主席的待遇，體現了國際奧委會對體育仲裁及法律專業人員的尊重和重視。
CAS臨時仲裁庭在索契冬奧會期間共裁決了五起案件，第四、五起案件因案由相同合并審理。其中，前三起案件均與參賽資格有關，第四、五起案件與運動服違規有關。在本文的第二部分筆者將介紹其中一起案件，探討案件中所蘊含的國際體育仲裁法理。
二、奧運仲裁程序及法理研究
案號：OG 14/03
西馬瑞·伯克納（Maria Belen SimariBirkner）訴阿根廷滑雪聯合會（FASA）及阿根廷奧委會（COA）
1. 案情簡介
阿根廷滑雪運動員西馬瑞·伯克納（以下簡稱：“申請人”）向CAS臨時仲裁庭提出申訴，她認為阿根廷滑雪聯合會（FASA）及阿根廷奧委會（COA）（以下簡稱：“被申請人”）對其實施了歧視待遇，并要求CAS責令阿根廷奧委會給予其參加第22屆冬奧會高山滑雪及大回轉比賽的資格。
筆者與澳大利亞的Annabelle Bennett法官（首席仲裁員），Prof. Brigitte Stern教授（法國）組成了本案的仲裁庭，在24小時內對本案作出了裁決。
2. 關于管轄權
CAS臨時仲裁庭首先對本案的管轄權作出裁斷。毫無疑問的是本案是關于運動員奧運參賽資格糾紛，因此屬于《奧林匹克憲章》第六十一條第二款中明確規定的情況，即：“奧運會期間發生的或者與奧運會有關的一切爭議，由國際體育仲裁院根據體育仲裁規則進行排他性的管轄。”
在此基礎上，仲裁庭首先審查“是否窮盡內部救濟”。
（1）關于是否存在內部救濟。申請人主張，阿根廷奧委會沒有內部爭議解決機制，因此關于本案并不存在內部救濟；被申請人認為阿根廷奧委會有內部救濟機構，但是申請人并沒有提出申請。
（2）關于是否放棄內部救濟。申請人主張，即使阿根廷奧委會存在內部爭議解決機制，申請人仍希望雙方放棄內部救濟，直接由CAS臨時仲裁庭作出裁決，以便更快速更有效地解決爭議；被申請人對此表示不同意。
（3）關于內部救濟的時間是否超出了CAS臨時仲裁庭的有效期。申請人認為，離比賽開始只剩下幾天時間，如果此時采用內部救濟，將超出CAS臨時仲裁庭的有效期；被申請人對此未發表意見。
關于上述三點，臨時仲裁庭當庭要求被申請人提供阿根廷奧委會及阿根廷滑聯的章程。被申請人提出需休庭查詢，臨時仲裁庭遂宣布休庭。被申請人從公開網絡上下載了西班牙語章程，提交臨時仲裁庭，并指明關于內部救濟的相關條款。
臨時仲裁庭中精通西班牙語的仲裁員對章程內容進行了當庭核實和審查，其中阿根廷奧委會章程第56-60條的確規定了一個上訴程序，內部上訴法庭所做裁決可繼續上訴至CAS。然而，從第56-60條的內容來看，上訴法庭的管轄權僅限于針對執行委員會所做處罰進行上訴。而本案中關于參賽資格爭議并不在上訴范圍之內。阿根廷滑聯章程中的相關規定，亦是如此。
據此，CAS臨時仲裁庭認為，阿根廷奧委會和阿根廷滑聯的相關規定中“不存在內部救濟”。由此，關于以上第（2）點和第（3）點也就無需再討論。
接著，臨時仲裁庭審議爭議發生時間是否處于規定時間內。
根據在本文第一部分中對管轄權的介紹，CAS臨時仲裁庭的管轄權限于：在奧運會期間或者奧運會開幕式前10天內發生的糾紛。
基于上述規定，索契冬奧會臨時仲裁庭在2014年1月28日，也就是開幕式之前10天，才正式生效，在此之前的案件，臨時仲裁庭不予管轄。然而，本案中，阿根廷奧委會在2014年1月20日向申請人發出通知，告知其未入選阿根廷代表隊。申請人主張其在1月22日才收到這份通知。臨時仲裁庭認為，通知之日即為該爭議發生之時，因此，無論是1月20日還是22日，都發生在1月28日以前，因此，超出了規定的時間范圍，CAS臨時仲裁庭對本案無管轄權。
3. 關于爭議發生時間的判斷
根據上述臨時仲裁庭管轄權規定，爭議發生時間對于臨時仲裁庭是否對爭議有管轄權起著至關重要的作用。在本案中，西馬瑞·伯克納的律師曾引證了都靈冬奧會OG 06/002號舒勒（Schuler）案件的裁決，以證明臨時仲裁庭對本案有管轄權。
在舒勒案件中，瑞士奧委會和瑞士滑聯在2006年1月28日發布了最終名單，其中不包含舒勒。2006年1月31日，舒勒所在俱樂部的主席，代表舒勒致信瑞士奧委會和瑞士滑聯詢問理由。2月1日，瑞士奧委會和瑞士滑聯作出回復，并告知舒勒不能在內部上訴。舒勒于2006年2月6日上訴到CAS臨時仲裁庭。
2006年都靈冬奧會開幕式在2006年2月10日舉行，開幕式前10天內發生的案件在臨時仲裁庭管轄權內，也就是說2006年1月31日當天及以后的案件可提交臨時仲裁庭審理。舒勒案件的臨時仲裁庭認為，爭議發生時間應當是舒勒決定上訴并提交上訴申請的時間。
關于舒勒案件可否作為本案在認定爭議發生時間時的參考，本案仲裁庭認為：
（1）首先，舒勒案件中的爭議實際上發生在奧運會開幕式前10天內。因為瑞士奧委會和瑞士滑聯在2006年1月28日發布最終名單后，舒勒方面曾要求瑞士奧委會和瑞士滑聯給出書面理由，后者在2月1日給出了理由，并告知無內部上訴程序。在這種情況下，2006年2月1日應當視為爭議發生時間，該時間在1月31日之后，所以舒勒案件發生在規定的時限內，臨時仲裁庭有管轄權。
（2）但是，在本案中，CAS臨時仲裁庭不同意都靈冬奧會CAS臨時仲裁庭對舒勒案件爭議發生時間的認定，即“爭議發生時間應當為舒勒決定上訴并提交上訴申請的時間”。關于這一點，本案仲裁庭認為，如果將爭議發生時間確定為決定上訴并提交上訴申請的時間，那么任何一名運動員，即使在1個月前被排除在奧運參賽名單之外，只要在奧運會開始前10天內將案件提交臨時仲裁庭，即可獲得管轄權。這樣以來，將會擴大臨時仲裁庭的管轄權，這與CAS臨時仲裁庭規則不符。
（3）基于上述分析，本案臨時仲裁庭認為，案件發生時間應當為西馬瑞·伯克納收到阿根廷滑聯發送的關于裁決的通知之時，而非其向CAS臨時仲裁庭提起仲裁之時。關于這一點，我們可以看出，CAS臨時仲裁庭并不盲目適用在先的裁決，在必要時可以否定在先裁決中認定的法理，并作出獨立判斷。
5、關于臨時仲裁庭對本案的實體判斷
盡管無管轄權，CAS臨時仲裁庭仍決定對本案的是非曲直做出裁斷。最終結論是，即使臨時仲裁庭對本案有管轄權，申請人的主張也無法得到支持，因為其未能證明阿根廷滑雪聯合會及阿根廷奧委會在選拔奧運參賽選手時對其實施了歧視待遇。
從程序上，本案應該歸屬于CAS上訴程序管轄，因此臨時仲裁庭對實體的判斷不具備法律效力，只可以看做是一種法律建議。
結語
只有專業的體育仲裁法庭才能在考慮體育特殊性的情況下，公平、公正、高效地解決體育糾紛。而目前國內缺少一個兼具獨立性和專業性的體育糾紛解決機構，因此體育糾紛的解決往往缺乏公開性和透明性，也就難以讓整個社會滿意。
目前，國家體育總局在積極調研和探討如何建立國內體育仲裁。國內體育仲裁的建立，需要準備、探討和研究的問題涉及方方面面。其中制度建設及案例法積累是重中之重。
CAS作為世界上最權威的國際體育仲裁機構，是體育法學的創立者和踐行者，在30年的發展歷程中積累了大量的體育法學知識和案例。這些知識和案例，是世界上最權威的體育法學專家們智慧的結晶，非常值得我們借鑒和學習。
2012年，CAS上海聽證中心的建立，為中國體育法學與國際體育仲裁院建立了直接紐帶。我們應當充分利用這一平臺，加強與國際體育仲裁院在制度層面及知識層面的交流和溝通，拓寬體育法學研究領域，深化案例法研究，為建立國內體育仲裁、廣泛實踐體育法，打下堅實的基礎。
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