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《刑法修正案（九）》視野下的網絡犯罪

2017年第06期    作者:謝向英    閱讀 18,468 次

一、溯源：網絡犯罪的現有刑法體系

毫無疑問，我們已經進入了互聯網時代。但網絡顯然不是法外之地，有網絡行為就會有犯罪。網絡犯罪的逐漸爆發也讓人們開始去了解網絡的世界，讓學者去了解網絡中的犯罪。

我國法律中對于網絡犯罪刑法規制主要有三類法律法規：第一，有關互聯網安全和信息保護等方面的法律規范；第二，刑法，主要集中在第六章第一節；第三，相關的司法解釋。

其中，有關互聯網安全和信息保護等方面法律規范主要有全國人大常委會頒布的兩個決定，以及國務院制定的一個辦法。分別是：全國人大常委會2000年頒布的《關于維護互聯網安全的決定》，該《決定》是較早規定網絡犯罪的法律法規，其從不同層面規定各種網絡犯罪，如侵入計算機系統，利用網絡造謠、誹謗、傳播、煽動等犯罪行為。2014年頒布的《關于加強網絡信息保護的決定》，其主要內容針對的是網絡信息安全，包括非法獲取公民個人信息罪。另外，國務院2000年制定的《互聯網信息服務管理辦法》，該《辦法》針對的是互聯網信息服務提供者的信息服務規范問題。

現行刑法中網絡犯罪主要集中在第六章妨害社會管理秩序罪中第一節擾亂公共秩序罪，一共8個罪名，分別是：

第285條第1款非法侵入計算機信息系統罪；

第285條第2款非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪；

第285條第3款提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪；

第286條破壞計算機系統罪；

第286條之一拒不履行信息網絡安全管理義務罪（刑修9新增）；

第287條 利用計算機實施有關犯罪的規定（金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或其他犯罪）；

第287條之一非法利用信息網絡罪（刑修9新增）；

第287條之二幫助信息網絡犯罪活動罪（刑修9新增）。

此外，還包括七個司法解釋，按照頒布的機構分別是：

2010年 兩高一部（即最高人民法院、最高人民檢察院、公安部）：《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》；

2011年 兩高：《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》；

2011年 兩高：《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》；

2004年、2010年 兩高：《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的計算》及《解釋（二）》；

2003年 兩高：《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》；

2013年 最高法院《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》。

有觀點認為，網絡犯罪的發展軌跡劃分為三個階段，第一，網絡作為犯罪對象的階段，此時的網絡犯罪基本上等同于“計算機犯罪”，刑法主要制裁攻擊系統、制作和傳播破壞性程序的犯罪行為，我國現行刑法中的非法侵入計算機信息系統罪、破壞計算機信息系統罪等罪名的設立均源于這一階段；第二，網絡作為犯罪工具的階段，在此階段，犯罪分子開始利用網絡技術的優勢（如通訊的便捷性、主體的虛擬性等）來實施傳統犯罪，實際上就是利用網絡實施某些傳統犯罪，比如網絡盜竊、網絡詐騙等；第三，網絡作為犯罪空間的階段，在此階段，網絡作為一個犯罪空間開始出現一些完全不同于以往的犯罪現象，它成為了一些變異后犯罪行為獨有溫床和土壤，一些犯罪行為離開了網絡可能根本就無法生存或者根本就不可能產生嚴重危害性，如散布網絡謠言行為。

實際上，該種觀點完全將我國刑法關于網絡犯罪的立法軌跡予以勾勒出來，目前探討網絡犯罪的視角已經慢慢從原本侵犯計算機犯罪，變為網絡服務提供者可能觸及的犯罪行為。

二、直視：《刑法修正案（九）》關于網絡犯罪的相關規定

《刑法修正案（九）》對網絡犯罪的大力規制實際上符合了國情及社會的需要。截至2015年6月，我國的網民規模已達到了6.68億人，互聯網普及率達到了48.8%。網絡的快速發展，一方面帶動了社會的進步，另一方面也導致網絡犯罪的屢見不鮮。由于法律具有天然的滯后性，刑事法律作為最后一道防線，其滯后性尤甚。因此，《刑法修正案（九）》根據現有的需要，對網絡犯罪刑法條文予以了修改，增加了部分網絡犯罪的單位犯罪主體，并且增設三個新罪。

（一）原有罪名修訂：增加單位犯罪主體

《刑法修正案（九）》對原有刑法的罪名予以了補充和完善，具體表現為增加了部分犯罪的單位犯罪主體。根據《刑法修正案（九）》第26條、27條的規定，其對非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據罪、非法控制計算機信息系統罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪和破壞計算機系統罪進行了修訂，增加了單位犯罪主體。

我國刑法對于犯罪主體包括自然人與單位兩種，但是單位犯罪主體必須以刑法明確規定該罪能夠構成單位犯罪為前提。我國刑法第285條、286條對于部分網絡犯罪的規定，之前都未規定有單位犯罪主體。這也導致在實踐中，部分單位（企業）作為網絡犯罪的主體，實施上述犯罪的時候，現有刑法無法對單位（企業）予以刑事處罰，只能對個人予以刑罰，這違反罪責自負的原則，同時規定單位犯罪主體也提高了打擊范圍。自此，結合《刑法修正案（七）》對于部分網絡犯罪增設單位犯罪主體，《刑法修正案（九）》后的刑法，對于網絡犯罪規制，法網更加嚴密，對信息的保護更加嚴格。

（二）新罪名之增設：三個新罪

《刑法修正案（九）》對于網絡犯罪增設了三個新罪，分別是強化了網絡服務提供者的安全管理義務，增設了拒不履行信息網絡安全管理義務罪；將帶有預備性質的犯罪行為獨立犯罪化，增設了非法利用信息網絡罪；將具有幫助屬性的行為獨立犯罪化，增設幫助信息網絡犯罪活動罪。

1.增設“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”

《刑法修正案（九）》第28條規定，在《刑法》第286條后增加一條，作為第286條之一：“網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門通知采取改正措施而拒絕執行，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；（三）致使刑事犯罪證據滅失的，嚴重妨礙司法機關依法追究犯罪的；（四）有其他嚴重情節的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他責任人員，依據前款的規定處罰。”

該罪實際上是對針對網絡服務提供者制定的，規定了其不作為的犯罪。實際上是對網絡服務提供者上了一道枷鎖，即在不明知平臺用戶有犯罪行為的情況下，在接到監管部門的通知，即需要采取改正措施，否則構成犯罪。

筆者認為，《刑法修正案（九）》該法條的規定存在多處模糊的地方，比如監管部門是哪些部門并不知情？比如違法信息是指哪些信息，許多網絡服務提供者并無法認識。

再者，該種行為是否有必要上升到犯罪高度，因為網絡傳輸的信息量大，相關信息涉及不同的領域，許多信息屬于全新的類型，網絡服務提供者沒有足夠的時間、充足的精力去辨別有關信息是否違法，認定其行為構成犯罪顯然過于嚴苛。

值得注意的是，《刑法修正案（九）》本條第一項和第三項實際上是相互矛盾的，因為網絡服務提供者要防止違法信息大量傳播，又要避免“致使刑事犯罪證據滅失，嚴重妨害司法機關依法鑄就犯罪”，這顯然會使網絡服務提供者無所適從。這些問題都需要盡快出臺相關的司法解釋予以明確。

2.增設“非法利用信息網絡罪”

《刑法修正案（九）》第29條的規定，在刑法第二百八十七條后增加二條，作為第二百八十七條之一、第二百八十七條之二。

第二百八十七條之一，利用信息網絡實施下列行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役、并處或者單處罰金：1、設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的；2、發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；3、為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

非法利用信息網絡罪，實際上就是將一些預備行為予以犯罪化。比如設立網站、發布消息。我國刑法規定，為了犯罪，準備工具，制造條件屬于犯罪預備。實際上，該條款規定的均是為了犯罪制造條件的行為，而將其規定為犯罪，實際即提前刑法的介入時間。該罪雖然有利于打擊網絡犯罪，但仍需要注意避免其成為“口袋罪”的范疇，對于“情節嚴重”才構成此罪，但何為“情節嚴重”則需盡快出臺相應的司法解釋予以規制。

3.增設“幫助信息網絡犯罪活動罪”

《刑法修正案（九）》第29條的規定，將網絡服務提供者，明知他人利用信息網絡實施犯罪的，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，即構成犯罪。

《刑法修正案（九）》該條實際上仍是之前法律的延續，即“明知”他人犯罪，而予以幫助的，構成犯罪。2004年、2010年最高司法機關的解釋均規定：對明知他人實施犯罪，而提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算等幫助的，對主管人員和其他責任人員，以共同犯罪論處。實際上，快播案。王欣入罪即是以此認定。

雖說，《刑法修正案（九）》對于該條款的規定只是對于之前司法解釋的延續，但是將其規定為犯罪，與之前規定的共同犯罪，仍然存在很大的區別。

（1）部分中立行為犯罪化

有觀點認為，無論是網絡接入服務商，還是網絡存儲的平臺服務商，其行為均屬于中立行為，即這種行為從外觀上看，通常可以反復、繼續實施的日常生活行為或業務行為。如果將這種中立行為全部入罪，那么將使得網絡服務提供者無法適應。事實上，確實是存在網絡服務提供者明知他人利用網絡違法犯罪而予以幫助，甚至是與他人合謀一起從事犯罪行為。但是針對這種行為，現有的共同犯罪理論實際上完全可以評價，是否需要相關法律予以規制呢？畢竟《刑法修正案（九）》該法條實際上是將幫助行為擬制為正犯，而現實中，入罪容易但出罪難，這樣的規定將使得部分中立行為犯罪化。

（2）重罪輕刑化

值得注意的是，對于網絡服務經營者，如果其與正犯共同構成犯罪，特別是某些重罪的情況下，其有可能判處重刑。例如，如果網絡服務提供者明知他人實施顛覆國家政權行為，而予以幫助，那么其應該構成顛覆國家政權罪的幫助犯，即便將其認定為從犯，根據《刑法》規定，仍有可能判處10年以上有期徒刑。那么如果按照《刑法修正案（九）》的規定，則只是判處3年以下有期徒刑，顯然存在從輕處理，放縱了犯罪。

三、反思：網絡犯罪刑法規制的擴張與邊界？

縱觀網絡犯罪的刑事立法，實際上屬于不斷擴張的過程，以《刑法修正案（九）》為例，其將預備性質的犯罪行為獨立規定為犯罪，增設非法利用信息網絡罪；其將幫助屬性的行為獨立規定為犯罪，增設幫助信息網絡犯罪活動罪；同時還增加了部分網絡犯罪的單位犯罪主體。誠然，法網是日趨嚴密了，但刑法的手是否“伸得太長”了？

以網絡服務經營者為例，其在此次修正案中，一共涉及到兩個罪名，分別是拒不履行信息網絡安全管理義務罪和幫助信息網絡犯罪活動罪。前者規定的是網絡服務經營者的不作為義務，后者則是將網絡服務經營者的幫助行為規定為犯罪。但實際上，對于網絡服務提供者而言，這兩個新罪都如同達摩克利斯之劍壓在其頭上一樣，有可能會妨礙其經營。筆者曾試著比較2011年的“百度文庫”侵權案與2015年的“快播涉黃案”，發現時隔4年，對于網絡服務經營者的法律義務，已從原本的是否侵權上升為是否犯罪的高度，而之前所謂的“避風港原則”已被刑事法律的間接正犯理論撕扯得搖搖欲墜。

但反過來說，刑事立法的逐漸擴張，卻仍然存在著法律的不理解以及聲討法律不足等怪現象。前者如今年利用微信紅包賭博一案中，被告人均不清楚自己是構成犯罪，認為只是利用微信工具搶紅包而已。另外還存在群主不制止群員傳送淫穢視頻，被以傳播淫穢物品罪共同犯罪處理，引起社會嘩然。后者則集中體現在互聯網金融上，以E租寶為例爆發的P2P網貸危機上，其導致的后果是巨大的，但實質上P2P公司只要存在自融行為，存在資金池行為，其就已經構成非法吸收公眾存款罪，完全可以打擊在前，無需等到事態爆發后再倒追回去。當然，在保護金融創新和刑法打擊上需要予以平衡。但實質上，這個標準卻并未體現在其他網絡犯罪的規制上（比如對網絡服務經營者而言）。

網絡時代無疑繼工業革命后又一人類偉大的時代，網絡時代的到來，法律面臨很多問題，刑法也不例外。刑事法律的規制任重而道遠，如何即保護網絡的發展，又維護國家、社會的穩定，這將是今后一條不斷完善的道路。

 

謝向英

上海博和律師事務所合伙人，上海律協刑事業務研究委員會秘書。

業務方向：刑事辯護、互聯網領域。