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對華技術(shù)出口： 幾個你必須了解的問題

2015年第03期    作者:瞿 淼    閱讀 6,144 次

　　中國技術(shù)進(jìn)口近年來一直是呈穩(wěn)定上升的趨勢。尤其是在“以技術(shù)換市場”的原則之下，技術(shù)貿(mào)易勢必將呈現(xiàn)長期穩(wěn)定上升的局面。對于從事對華技術(shù)出口的外國企業(yè)來說，為保證技術(shù)進(jìn)口的順利實施，對中國的技術(shù)進(jìn)口制度有一個全面的了解是非常重要的。本文將著重對技術(shù)進(jìn)口過程中最為常見的問題作簡要的解答和分析。

　　

　　一、中國技術(shù)進(jìn)口的法律、法規(guī)主要有哪些？

　　目前，中國關(guān)于技術(shù)進(jìn)口的法律主要有《中華人民共和國對外貿(mào)易法》與《合同法》。此外，中國還出臺了《中華人民共和國技術(shù)進(jìn)出口管理條例》、《技術(shù)進(jìn)出口合同登記管理辦法》（針對自由進(jìn)口技術(shù)）和《禁止進(jìn)口限制進(jìn)口技術(shù)管理辦法》（針對禁止進(jìn)口限制進(jìn)口技術(shù)）等法律、法規(guī)對技術(shù)引進(jìn)的細(xì)節(jié)作了進(jìn)一步的規(guī)定。其中，《中國禁止進(jìn)口限制進(jìn)口技術(shù)目錄》會另行發(fā)布，并會進(jìn)行定期的更新。

　　

　　二、中國技術(shù)進(jìn)口主要有哪些方式？

　　中國法律對技術(shù)進(jìn)口的定義比較寬泛，包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實施許可、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、軟件許可、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉(zhuǎn)移。在實踐中， “其它方式的技術(shù)轉(zhuǎn)讓”還可能包括將技術(shù)與機(jī)器設(shè)備買賣或服務(wù)結(jié)合起來的技術(shù)轉(zhuǎn)讓、直接將技術(shù)作為資本入股等方式的技術(shù)轉(zhuǎn)讓。

　　

　　三、中國技術(shù)進(jìn)口涉及哪些手續(xù)？

　　對于禁止進(jìn)口技術(shù)的進(jìn)口合同，合同可能會自始無效。對于限制進(jìn)口的技術(shù)，需向商務(wù)部申請辦理技術(shù)進(jìn)口許可意向書及技術(shù)進(jìn)口許可證后方能使合同生效。

　　而對于自由進(jìn)口技術(shù)，則需在商務(wù)部或地方外經(jīng)貿(mào)主管部門辦理合同登記手續(xù)。雖然不辦理登記手續(xù)不會導(dǎo)致合同無效，但可能導(dǎo)致進(jìn)口方無法付匯或無法辦理稅收優(yōu)惠手續(xù)。實踐中，各地的商務(wù)主管部門對辦理登記的操作手續(xù)會有所不同。因此，我們建議在辦理相關(guān)登記手續(xù)之前應(yīng)及時與主管的商務(wù)部門及付匯銀行進(jìn)行一定溝通，避免造成無法付匯的問題。

　　在商務(wù)主管部門辦理完相關(guān)手續(xù)后，進(jìn)口方還需憑登記證書辦理外匯、銀行、稅務(wù)等后續(xù)手續(xù)。

　　

　　四、辦理技術(shù)進(jìn)口合同的登記是否有法定的時限？

　　根據(jù)《辦法》的相關(guān)規(guī)定，技術(shù)進(jìn)口合同應(yīng)在合同生效后60天內(nèi)辦理登記，提成支付的合同除外。對提成支付的合同，應(yīng)在首次提成基準(zhǔn)金額形成后60天內(nèi)辦理登記，并在以后每次提成基準(zhǔn)金額形成后辦理合同變更手續(xù)。

  “提成支付的合同”主要指通過“入門費(fèi)加提成”方式支付許可費(fèi)的技術(shù)進(jìn)口合同，例如專利實施許可合同、技術(shù)秘密許可合同等。實踐中，對于“入門費(fèi)+提成”的技術(shù)合同的登記，應(yīng)在合同生效后60天內(nèi)就已經(jīng)確定的“入門費(fèi)”進(jìn)行合同登記，并在每次提成基準(zhǔn)金額形成后的60天內(nèi)就增加的金額辦理合同金額的變更登記。

　　

　　五、進(jìn)口技術(shù)的中國企業(yè)需具備何種資質(zhì)？

　　中國企業(yè)要從事對外貿(mào)易必須獲得政府部門的相關(guān)許可。技術(shù)貿(mào)易也不例外。一般來說，簽訂技術(shù)進(jìn)口合同的中方主體必須是具有對外貿(mào)易經(jīng)營資質(zhì)的經(jīng)營者。一般的在華外商投資企業(yè)均具有對外貿(mào)易經(jīng)營資質(zhì)，而其他企業(yè)則一般必須經(jīng)過申請成為合法的對外貿(mào)易經(jīng)營者之后才有資格辦理技術(shù)進(jìn)口協(xié)議的登記手續(xù)。

　　當(dāng)然，未獲得對外貿(mào)易經(jīng)營的資質(zhì)并不會影響所簽訂的技術(shù)進(jìn)口合同的效力，但可能會對辦理技術(shù)進(jìn)口合同的登記手續(xù)產(chǎn)生障礙。因此，為了技術(shù)進(jìn)口能夠順利進(jìn)行，外國企業(yè)可以與具有對外貿(mào)易經(jīng)營資質(zhì)的經(jīng)營者、中國技術(shù)進(jìn)口方簽訂三方協(xié)議，或是讓技術(shù)進(jìn)口方申請對外貿(mào)易經(jīng)營者的資質(zhì)。

　　

　　六、是否允許無償?shù)募夹g(shù)轉(zhuǎn)讓或許可？

　　中國法律對此沒有明確的禁止性規(guī)定，因此，雙方根據(jù)意思自治可以在合同中約定外方向中方無償轉(zhuǎn)讓或許可實施的技術(shù)，但該等約定在某些地區(qū)的商務(wù)部門辦理登記手續(xù)可能會遇到一定的障礙。例如，浙江省的商務(wù)部門對無償轉(zhuǎn)讓的技術(shù)合同不予登記。

　　因此，我們建議在進(jìn)行無償?shù)募夹g(shù)轉(zhuǎn)讓或許可的交易安排之前，因先向當(dāng)?shù)氐闹鞴軝C(jī)關(guān)進(jìn)行咨詢和溝通，以避免合同無法登記的情形。

　　

　　七、對于技術(shù)許可費(fèi)的計算方式是否有強(qiáng)制性規(guī)定？

　　我國對于許可費(fèi)的計費(fèi)方式?jīng)]有強(qiáng)制性的規(guī)定。實踐中，許可費(fèi)的計費(fèi)方式包括“一次總付”、“入門加提成”、“純提成方式”、“產(chǎn)品數(shù)量乘以固定單價”等方式。但需注意的是，雖然許可費(fèi)的計算方式也可以采用許多其他方式，但由于在進(jìn)行技術(shù)合同登記時必須填寫的《技術(shù)進(jìn)口合同數(shù)據(jù)表》中關(guān)于許可費(fèi)的計算方式中僅有提成費(fèi)率的規(guī)定，因此，如約定其他方式的許可費(fèi)計算方式需要與主管機(jī)關(guān)進(jìn)行一些溝通。

　　我國目前對于提成費(fèi)率同樣沒有強(qiáng)制性的規(guī)定。但是需注意的是，我國原對外貿(mào)易與經(jīng)濟(jì)合作部)在一些發(fā)布的文件中提出提成率一般不得超過5%，因此目前一些地區(qū)的主管部門可能還會將5%的提成率作為一個廣泛接受的標(biāo)準(zhǔn)。

　　

　　八、外國企業(yè)向中國出口技術(shù)需要繳納那些稅種？

　　根據(jù)中國相關(guān)法律的規(guī)定，外國企業(yè)有償轉(zhuǎn)讓或許可技術(shù)給中國的受讓方，需要在中國繳納所得稅、營業(yè)稅及印花稅。該等稅款應(yīng)以源泉扣繳的方式由中國的受讓方代扣代繳。鑒于此，外方應(yīng)在技術(shù)進(jìn)口合同中對合同總價中是否包含代扣代繳的稅款做出明確的規(guī)定，以避免在實際履行合同的過程中產(chǎn)生不必要的糾紛。

　　此外，外國企業(yè)應(yīng)就中國法下對于技術(shù)進(jìn)口是否給予稅收優(yōu)惠政策或者其所在國是否與中國簽訂有雙重征稅或稅收優(yōu)惠的協(xié)定等問題咨詢相關(guān)專家的意見。

　　

　　九、哪些是可能被認(rèn)為涉及技術(shù)壟斷內(nèi)容的無效條款？

　　中國法律對于外國企業(yè)利用優(yōu)勢地位實施技術(shù)壟斷有較為嚴(yán)格的限制。如果技術(shù)進(jìn)口合同的條款被認(rèn)定涉及技術(shù)壟斷，則可能導(dǎo)致合同無效，且該合同在主管部門辦理登記手續(xù)時可能被認(rèn)定為無效而無法獲得批準(zhǔn)，即使獲得批準(zhǔn)，也可能無法享受國家有關(guān)部門的稅收優(yōu)惠政策。

　　因此，有一些在國際技術(shù)交易中較為常見的合同條款在中國法下可能被認(rèn)為構(gòu)成技術(shù)壟斷，外國企業(yè)應(yīng)盡量不在合同中加入該等條款或充分了解加入該等條款后合同可能存在的風(fēng)險。

　　目前，中國《反壟斷法》對于技術(shù)壟斷并沒有明確的規(guī)定，但中國的《知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷指南》也已被納入計劃進(jìn)行起草，需予以密切的關(guān)注。

　　

　　十、如何有效保護(hù)自己的技術(shù)？

　　通常，在技術(shù)貿(mào)易中出口方較為常見的問題包括進(jìn)口方超出合同約定的范圍實施技術(shù)、或擅自將技術(shù)中包含的專有技術(shù)向第三方泄露、或者拒絕履行合同中規(guī)定的協(xié)助許可方進(jìn)行審計等違反合同約定的行為。為減少和避免這種情況的發(fā)生，我們建議，外國企業(yè)在與中國受讓方洽談合同時，應(yīng)根據(jù)雙方的商業(yè)需要，明確被許可的主體、地域、產(chǎn)品、用途等范圍，此外，應(yīng)在合同中明確規(guī)定受讓方及其雇員、關(guān)聯(lián)方的保密義務(wù)及救濟(jì)措施等。這樣一旦產(chǎn)生糾紛，外國企業(yè)就可以依據(jù)協(xié)議的明確約定追究被許可方的違約或侵權(quán)責(zé)任。

　　根據(jù)我們的經(jīng)驗，外國技術(shù)出口方由于對本國的法律更加熟悉，當(dāng)出現(xiàn)糾紛時常常選擇在本國進(jìn)行訴訟或仲裁。這種安排看似對出口方有利，實際上卻很難執(zhí)行。因為，即使出口方獲得勝訴的判決，也會發(fā)現(xiàn)要想在中國執(zhí)行該等判決十分困難。

　　因此，如果技術(shù)出口方擔(dān)心中國的技術(shù)進(jìn)口方存在違反合同約定的風(fēng)險，并希望切實保障自身在合同下的權(quán)益，則建議最好選取適用中國法律，在中國進(jìn)行訴訟或仲裁。

　　

　　結(jié)語

　　綜上，技術(shù)貿(mào)易是無形的貿(mào)易，因而也存在一些十分特殊的問題。外國企業(yè)在準(zhǔn)備向中國技術(shù)出口時，建議對中國相關(guān)領(lǐng)域的法律規(guī)定及操作實踐進(jìn)行全方位的了解。從而在簽訂合同時就能夠充分考慮到今后的執(zhí)行問題以及中國法律對于技術(shù)進(jìn)口的管理，以保證對華的技術(shù)出口能夠順利進(jìn)行。●