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2017 年11月18日下午，上海律協競爭與反壟斷業務研究委員會、上海市法學會競爭法研究會、上海交通大學競爭法律與政策研究中心、百威英博投資（中國）有限公司在上海交通大學聯合舉辦《反不正當競爭法》修訂研究與實務研討會。本次研討會由上海律協競爭與反壟斷業務研究委員會主任田小豐律師主持，邀請國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執法局反不正當競爭處處長杜長紅、上海交通大學凱原講席教授、知識產權與競爭法研究院院長孔祥俊、華東政法大學知識產權學院院長、上海市法學會競爭法研究會副會長黃武雙、上海市高級人民法院知識產權庭副庭長、上海市法學會競爭法研究會副會長丁文聯、聯合利華公司法務總監李磊、上海匯業律師事務所合伙人潘志成律師、上海市工商局公平交易處處長韋浩、上海政法學院副教授丁茂中、君合律師事務所上海分所祁達律師等分別做主題發言。來自競爭法學界各個領域的知名專家、行政執法官員、法官、律師、企業法務、相關行業專業人士等三百余人參加本次研討會。
一、本次研討會的召開背景
我國《反不正當競爭法》自1993年實行至今已有24年。在這期間市場競爭程度和競爭狀況都發生了廣泛而巨大的變化?！斗床徽敻偁幏ā返膯栴}也逐步在實踐中凸顯出來。在這一背景下修訂出臺的《反不正當競爭法》，無疑承載了多方的期待。2017年是《反不正當競爭法》實施二十周年以后的大修年，《反不正當競爭法》修訂后將于2018年1月1日正式實施?！斗床徽敻偁幏ā窂母鱾€方面進行了修訂，不管是基本概念，還是各個具體條款的修訂，甚至包括一些臨時責任的設定都作了創設性增加，得到了各界的關注。
二、會議形成的成果
參會嘉賓就各自對本次《反不正當競爭法》修訂所關注的重點問題，結合自身的工作實踐和理論研究，從不同的角度進行詳細的闡述：
（一）杜長紅處長：新《反不正當競爭法》的理解與適用
1、《反不正當競爭法》修訂的主要內容
（1）合理界定適用范圍，加強對市場行為的規范
一是對不正當競爭和經營者的定義進行調整，擴大《反不正當競爭法》的調整范圍；二是更加注重對市場行為的界定，淡化對主體的關注；三是競爭關系由現實的市場競爭轉變為可預期的潛在競爭。競爭關系的構成不取決于經營者之間是否屬于同業競爭，亦不取決于是否屬于現實存在的競爭，而應取決于經營者的經營行為是否具有損人利己的可能性。具體而言，取決于以下兩個條件：該經營者的行為是否具有損害其他經營者利益的可能性；該經營者是否會基于這一行為而獲得現實或潛在的經營利益。
（2）將仿冒行為修訂為混淆行為，加大了對誠信經營的保護
新《反不正當競爭法》第六條列明的四類混淆行為可以歸結為：商品外在標識的混淆、經營者外在標識的混淆、商業活動外在標識的混淆、標識的跨界引起的混淆。同時，修訂后的混淆行為有以下幾點變化值得注意：一是將損害競爭對手修訂為引人誤解，突出行為而非結果；二是引入標識的概念，將商業化標識納入反不正當競爭內容；三是認定構成混淆行為應遵循公平競爭、權利在先和誠實信用原則。
（3）對商業賄賂行為的規制更加具體明確，促進合理競爭
新《反不正當競爭法》對商業賄賂的規定，應注意把握以下幾個方面：一是從行為上，屬于收買實際交易以外的第三人（用財務或其他手段籠絡人以便利用）；二是目的上，為引誘被收買人做出違背法律、商業道德、職業要求的行為；三是對象上，包括：交易相對方的工作人員；受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人（如醫生、教師、律師、會計師等）；利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人（如貸款銀行或銀行員工、政府機關及工作人員）；四是企業商業賄賂的豁免，所要求的證據應是事實證據而非書面證據。
（4）完善誤導和商業詆毀的規定，加強對消費者和經營者的保護
新《反不正當競爭法》第八條關于虛假宣傳的規定，明確規定了內容，但不限制方式；新《反不正當競爭法》第十一條關于商業詆毀的規定，則明確了行為方式、且規定了損害結果要件。另外，經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳，包括線上線下的各種組織方式，也包括對第一款中各種宣傳內容的造假。
（5）充實關于執法手段和法律責任的規定，使執法程序更為明確、具體，法律責任更加嚴格、合理，包括明確拒不配合反不正當競爭執法調查的法律責任，增加行政執法調查手段，明確執法人員的保密義務，在法律責任方面完善民事責任、加強行政責任，并引入信用監管方式。
2.新《反不正當競爭法》下，行政執法需要注意的問題
（1）正確把握不正當競爭定義的變化，準確掌握不正當競爭行為的認定條件，在維護經營者利益的同時，切實維護消費者利益和社會公共利益。其中，對行為的考量要從侵犯其他經營者，增加到侵犯消費者和損害社會公共利益的考量；損害后果嚴重性與否并非構成違法的要件，但是是否予以行政處罰必須考量。
（2）慎重適用新法中互聯網領域不正當競爭的條款，合理考量技術創新和維護公平競爭的市場秩序。對新領域、發展快、影響大的一些行為，要審慎包容監管；對既往司法行為已經認定的行為要依法查處；對新行為要堅持關注跟蹤，分析求證，慎重結論。
（3）樹立市場機制的觀念，發揮市場機制作用。反不正當競爭執法不是要代替市場機制，而是要確保市場機制正常發揮作用；要注重對新商業模式的關注，減少形成不正當的行業潛規則。
（4）樹立反不正當競爭法律體系的意識，綜合運用行政執法權力制止不正當競爭。特別注意以下三個方面：反不正當競爭法的補充作用、反不正當競爭法與相關法律的銜接、反不正當競爭協調機制的作用。
（5）引入大數據監管方式，實現全方位監管，包括：樹立現代化監管意識；建立案例庫，建立模型分析；建立執法信息的全方位收集，防止小惡不斷。
（二）孔祥俊教授：新修訂《反不正當競爭法》的時代精神
新《反不正當競爭法》的時代精神要從以下三個方面加以理解：一是競爭自由的精神和理念；二是市場效率的精神和理念；三是競爭法的精神和理念。
對競爭自由的精神和理念的理解要把握好以下幾個方面：最小管制原則；國家干預的“非公益不干擾”精神；競爭行為推定合法原則；一般條款適用的司法謙抑和有限“兜底”；擇業自由和公共政策；準確把握不正當競爭行為的關鍵界線。
對市場效率的精神和理念的理解要把握以下幾個方面：以效率取向為基礎，其中我國反不正當競爭法采取效率取向：競爭自由和有限干預是最大的效率觀念；在仿冒混淆行為的認定中，應以混淆為要件，不應采取淡化保護思路；不簡單適用搭便車、不勞而獲、“不播種而收獲”、“用別人的牛耕地”等法理和標準。
對競爭法的精神和理念的理解要把握以下幾個方面：一是競爭法是知識產權保護的有限補充，避免不正當競爭行為認定的專有權（絕對權）侵權模式；二是反不正當競爭保護利益的多元性，包括市場競爭秩序、其他經營者的合法權益、消費者的合法權益；三是競爭法的行為法屬性。
此外，要有互聯網、大數據和競爭行為正當性判斷的新思維：一是要處理好保護和開放的關系；二是競爭行為合法性與正當性的推定，要破除家長情懷；三是不抵觸專門法立法政策；四是要多元利益的平衡；五是“不勞而獲”、“搭便車”要慎用。
（三）潘志成律師：新法修訂的目標
《反不正當競爭法》的修訂主要有三大目標：一是在條款中去除與其他條款以及與《商標法》之間競合的條款；二是對裁判規則中出現的各種類型的案件進行吸收；三是對現代性反不正當競爭法的追求。
（四）黃武雙教授：虛假宣傳的認定標準
正當性的判斷涉及到商業道德。商業道德就是商業慣例，新興領域的商業慣例往往是生活甚至是不成熟的個人生活經驗。第一次出現的商業道德判斷必須慎重，根據《反不正當競爭法》第一條、第二條兩個條文做綜合判斷，要用事實或者慣例來支撐。另外，規制不正當競爭的大前提是在法律上有可保護的利益。同時要注意，不能把原本可以自由競爭、公平競爭的東西，都轉化為私有領地，這實際上是對所有社會公眾利益的侵害。
（五）丁茂中教授：關于商業賄賂的修改
此次《反不正當競爭法》的修改中關于商業賄賂的修改有兩大點進步：一是把對方單位排除出商業賄賂的主體范疇；二是把公司重要股東納入商業賄賂的主體范疇。同時，提出需要改進的地方：一是到目前為止還沒有找到對主觀行為的合適表述；二是如實入賬在商業賄賂當中的地位問題未處理。
（六）祁達律師：新《反不正當競爭法》下醫療設備投放的合法性探討
舊《反不正當競爭法》在實務中往往有比較大的解釋空間。舊《反不正當競爭法》只說以銷售或者購買商品為目的相比，新《反不正當競爭法》以謀取交易機會或者競爭優勢為主觀目的，這無形上擴大了商業賄賂本身的行為范圍。但新《反不正當競爭法》又通過對商業賄賂的交易對象的列舉對商業賄賂行為范圍進行了限縮。因此，對于在舊《反不正當競爭法》容易被認定為商業賄賂的設備投放行為，在新《反不正當競爭法》下該行為是否屬于商業賄賂仍有待執法機關進一步明確。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協競爭與反壟斷業務研究委員會
執筆：石玉琪 上海邦信陽中建中匯律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
