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讓陽光注入受困青少年心靈 淺析我國離婚訴訟孩子撫養(yǎng)制度完善

2019年第02期    作者:文│葛珊南    閱讀 9,999 次

隨著離婚率增高，法院受理離婚案逐年增多，大部分涉及子女撫養(yǎng)。近年各級法院推進(jìn)家事審判改革，有一定成效。但傳統(tǒng)家事案審判理念：“重財(cái)產(chǎn)分割、輕子女撫養(yǎng)”、“重當(dāng)事人舉證、輕依職權(quán)調(diào)查”，依然主導(dǎo)司法實(shí)踐。未能有效保護(hù)處于心理、生理成長期的青少年合法權(quán)益。本文以保護(hù)青少年健康成長為視角，建議家事審判中離婚訴訟真正確立“子女最佳利益原則”；設(shè)立“調(diào)查官”或引入“第三方機(jī)構(gòu)”調(diào)查走訪，全面了解離婚家庭子女情況做出調(diào)查報(bào)告；適當(dāng)進(jìn)行“離婚父母教育”，提高撫養(yǎng)能力；保障不直接撫養(yǎng)孩子一方的探望權(quán)。確保離婚案件撫養(yǎng)權(quán)的歸屬有利于孩子身心健康，使受困的未成年子女在父母離婚后依然享受父母關(guān)愛，心靈充滿陽光。

 

關(guān)鍵詞：子女最佳利益原則；撫養(yǎng)權(quán)；家事調(diào)查；父母離婚教育；探望權(quán)

 

一、離婚訴訟子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬現(xiàn)狀

1.重夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)益、輕子女撫養(yǎng)事宜

筆筆者從事了30多年家事案件代理工作。絕大多數(shù)離婚案件的主要審理內(nèi)容為財(cái)產(chǎn)，數(shù)次開庭調(diào)查審理的往往是房屋價(jià)值與歸屬、股票存款的數(shù)額與分割，調(diào)查、評估，案件常常延續(xù)幾個(gè)月。而子女撫養(yǎng)問題在法庭往往一帶而過，法官僅憑簡單的書證（收入證明、照片等）定案，有的甚至沒有證據(jù)僅依據(jù)雙方在法庭的陳述就形成法官的自由心證，定案判決。

2.囿于現(xiàn)有的法律、司法解釋

修改已17載的婚姻法第三十六條以及實(shí)施已25年的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》確立的離婚子女撫養(yǎng)原則及規(guī)定，曾經(jīng)為統(tǒng)一法院裁判尺度、保護(hù)青少年合法權(quán)益做出過貢獻(xiàn)。然而歲月如梭，滄海桑田，隨著社會(huì)發(fā)展，尤其是我國九十年代初加入《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》后，原來的法律、司法解釋在真正保護(hù)未成年人合法權(quán)益及身心健康方面的活力及適應(yīng)力正在減退。

3.令筆者感慨的三個(gè)實(shí)證案例

案例一：男女雙方奉子成婚，女方視兒子為私產(chǎn)，不讓男方沾手兒子任何事務(wù)，只需男方出錢?；楹鬀]幾年雙方感情不合分居，女方一直阻攔男方探望兒子。且常因兒子在學(xué)校與同學(xué)的爭執(zhí)而與老師交涉，一旦與老師言語不合就讓兒子換學(xué)校，小學(xué)換了四五所，初中亦然，最后孩子沒有正常的國內(nèi)小學(xué)、初中畢業(yè)文憑。2013年雙方正式離婚，孩子判給女方撫養(yǎng)。男方每月給付高額撫養(yǎng)費(fèi)卻依然無法探望兒子。于是訴訟要求變更撫養(yǎng)關(guān)系，法院很負(fù)責(zé)，找了第三方人員作為觀護(hù)人員上門觀望孩子生活狀況，但母親與兒子排練好說辭，還特意在客廳放上父親照片。觀護(hù)人員第二次要求上門時(shí)遭拒。法院還是將孩子判歸女方撫養(yǎng)。不久兒子作為原告將父親告上法庭要求支付自己到美國讀高中四年的學(xué)費(fèi)、生活費(fèi)200多萬。幾乎有十年未與兒子單獨(dú)接觸、且對兒子申請出國留學(xué)情況毫不知曉的父親當(dāng)然不能輕易同意。兒子在法庭對著父親虎視眈眈，視如仇敵。面對如此性情的孩子，筆者內(nèi)心很是感慨，是誰毀了這個(gè)孩子?使他如此仇視親人？法院對撫養(yǎng)權(quán)歸屬的判決究竟對不對？

案例二：年輕夫婦草率結(jié)婚，不久生育兩個(gè)兒子。男方婚后不上班，還涉嫌吸毒，對妻子拳腳相向。女方逃離家門后，男方不讓女方看望兒子，還不許孩子的爺爺奶奶用孩子母親

送來的物品。一旦在幼兒園碰到偷偷看望孩子的妻子當(dāng)著孩子的面揮拳就打。試想一下，長期生活在粗暴、蠻橫、常常動(dòng)手打人的父親身邊、又被強(qiáng)行與母親隔開，兩個(gè)年幼的孩子會(huì)是怎樣的個(gè)性？無安全感、骨子里對人的不信任及隱藏的暴力傾向有可能伴隨孩子一生。二次訴訟后，女方終于擺脫婚姻桎梏，孩子判歸一人一個(gè)撫養(yǎng)，但女方至今未能見到撫養(yǎng)權(quán)歸自己的兒子......。

案例三：一對青年夫婦均為公務(wù)員。女方生育孩子后，單位欲派其去國外學(xué)習(xí)，男方及婆婆認(rèn)為女方不管孩子是不盡婦道，堅(jiān)決反對，單位取消。之后雙方感情無好轉(zhuǎn)，女方起訴離婚。婆婆憑著兒子寫的借條等，起訴債務(wù)，要求兒子媳婦歸還雙方結(jié)婚買房時(shí)的出資。官司持續(xù)期間女方看不到孩子，偶爾被保姆偷偷帶出來，孩子看到母親便抱著媽媽脖子不肯松手......。單位再次派遣女方出國學(xué)習(xí)，男方及其母親數(shù)次到女方單位吵鬧，甚至帶著兩三歲孩子前往。離婚案開庭結(jié)束后，男方母親毫無緣由在法庭大罵媳婦（律師全權(quán)代理，女方不在法庭）。結(jié)果孩子依然判給父親撫養(yǎng)，孩子要生活在如此不尊重女性的父親及粗魯無理性的奶奶身邊，以后將會(huì)是怎樣的性情與個(gè)性？其身心健康令人堪憂。

上述三個(gè)案例，裁判法官遵循的是發(fā)布于1993年11月3日的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》的第3條“對兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優(yōu)先考慮:（1）已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力；（2）子女隨其生活時(shí)間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利的......。”

表面看，法院判決沒有問題，依據(jù)的是現(xiàn)狀維持原則。細(xì)究一下，法官消極居中裁判、不主動(dòng)調(diào)查干預(yù)的當(dāng)事人主義導(dǎo)致法院處于相對被動(dòng)境地，無法發(fā)揮自身作為司法主體適度干預(yù)的力量。家事糾紛特有的人身關(guān)系依存性導(dǎo)致審理過程當(dāng)事人易受情感等非理性因素影響，而家庭關(guān)系的私密性又導(dǎo)致客觀證據(jù)的采集變得棘手，因此單純依靠法官居中裁判難以達(dá)到實(shí)質(zhì)公正。

二、完善離婚訴訟子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的建議

1.牢固樹立“子女最佳利益原則”

   “子女最佳利益原則”,來自于《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》，該公約是“國家介入親子關(guān)系的最高指導(dǎo)原則，”根據(jù)該原則，“涉及兒童的一切行為......,均應(yīng)以兒童最佳利益為優(yōu)先考慮”。我國1990年正式加入該公約。夫妻感情確已破裂的離婚訴訟，未成年子女撫養(yǎng)人的確定不僅僅是親權(quán)行使的變更，更關(guān)系到作為弱勢群體的未成年子女的成長與未來。應(yīng)進(jìn)一步完善、細(xì)化離婚子女撫養(yǎng)的法律及司法解釋，以“有利于子女身心健康、保障子女合法權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)”。 凡涉及子女撫養(yǎng)的離婚案，應(yīng)有一次專門討論孩子撫養(yǎng)的庭審，由父母詳細(xì)敘述自己過往與孩子的感情、接觸過程的點(diǎn)點(diǎn)滴滴感受；如果以后直接撫養(yǎng)孩子，對孩子生活的安排及對另一方行使探望權(quán)的看法與做法。通過父母在法庭的敘述看出哪一方更合適撫養(yǎng)孩子。這個(gè)特別庭審應(yīng)請兒童心理專家、社會(huì)學(xué)家、婦聯(lián)代表、青少年保護(hù)機(jī)構(gòu)代表等參加旁聽，他們有權(quán)參與庭后法官就孩子撫養(yǎng)權(quán)歸屬的討論，或給出書面意見。以幫助法院做出真正有利于青少年身心健康的判斷。

2.法院設(shè)立調(diào)查官，依職權(quán)對司法進(jìn)行適度干預(yù)，或引入第三方機(jī)構(gòu)，幫助法官準(zhǔn)確全面了解有私密性又遭受情感損傷的當(dāng)事人及其子女內(nèi)心，確保未成年人合法權(quán)益

凡涉子女撫養(yǎng)的案件須經(jīng)訴前調(diào)解，可由有經(jīng)驗(yàn)的老法官組成“調(diào)查官”、“調(diào)解官”，在訴調(diào)階段傾聽當(dāng)事人對孩子撫養(yǎng)的看法，同時(shí)深入社區(qū)了解孩子生活環(huán)境及父母過往對孩子付出的情況，然后進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解不成，亦可由“調(diào)查官”、“調(diào)解官”寫成正式報(bào)告與以后的裁判法官參考。

日本各家庭法院配有調(diào)查官，其主要任務(wù)是進(jìn)行事實(shí)調(diào)查與證據(jù)調(diào)查。對案件關(guān)系人的性格、經(jīng)歷、生活狀況、財(cái)產(chǎn)情況、家庭環(huán)境等利用醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)等專業(yè)知識進(jìn)行調(diào)查。韓國法院設(shè)有家事調(diào)查官、少年案件保護(hù)調(diào)查官等，接到裁判長、調(diào)解法官的調(diào)查命令后，2個(gè)月內(nèi)完成調(diào)查。

英國《兒童法》第7條第1款規(guī)定，法院考慮有關(guān)兒童問題時(shí)，要準(zhǔn)備“福利報(bào)告”，“福利報(bào)告”由司法福利員、社會(huì)工作者等人提供。司法福利員、社會(huì)工作者等對未成年人家庭及周邊環(huán)境進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查考證、與未成年人進(jìn)行深入思想溝通，據(jù)此總結(jié)出最有利于未成年人身心健康及未來發(fā)展的建議，報(bào)告與案件主審法官。有效彌補(bǔ)未成年人年幼、認(rèn)知受限，無法向法院表達(dá)真實(shí)意愿的缺陷以及受情感困擾的當(dāng)事人在法庭上非理性表達(dá)的局限。本文案例一，上海市長寧區(qū)法院采取了請第三方人員作為觀護(hù)員上門考察孩子情況，遺憾的是程序過于簡單，未及了解真正的孩子生活狀況。

德國《家事訴訟程序法》158條：出于保護(hù)子女利益需要，在子女利益與法定代理人存在利益沖突的變更監(jiān)護(hù)人、探望權(quán)糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)選任程序輔佐人。其職責(zé)是通過與子女、父母、其他近親屬、學(xué)校老師、少年局溝通，確認(rèn)孩子利益，向孩子傳達(dá)訴訟內(nèi)容，以利子女提出自己主張。程序輔佐人一旦選任就以關(guān)系人身份代表孩子參與訴訟，有權(quán)閱覽訴訟記錄、申請鑒定、提起上訴等，一切為了未成年人福祉。某些社會(huì)團(tuán)體擔(dān)任向社會(huì)招聘具有法學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)教育學(xué)專業(yè)知識人員從事程序輔佐人工作，其費(fèi)用國庫承擔(dān)。

4.建立離婚案件父母教育制度

為保證離婚父母清楚認(rèn)識離婚對子女的影響，在滿足子女未來發(fā)展需要的基礎(chǔ)上盡量達(dá)成子女撫養(yǎng)協(xié)議。美國率先在家事訴訟中建立了離婚訴訟的父母教育制度，后被許多國家借鑒。

父母在離婚訴訟程序中，往往存在強(qiáng)烈對立情緒，對子女心理健康及成長容易造成不良影響，需通過一定方法緩解父母間矛盾，促使他們離婚后協(xié)作撫養(yǎng)子女。1976年美國堪薩斯州精神保健中心與法院共同開發(fā)了“分居與離婚父母的一般責(zé)任”教育項(xiàng)目。1996年美國通過《個(gè)人責(zé)任與工作機(jī)會(huì)協(xié)調(diào)法》，對各州離婚教育項(xiàng)目提供每年不低于10萬美元的資金援助。目前美國46個(gè)州在夫妻離婚時(shí)法院與其他機(jī)構(gòu)合作實(shí)施父母教育。在加州，凡離婚起訴前未達(dá)成有利于子女福祉撫養(yǎng)協(xié)議的，當(dāng)事人必須接受離婚糾紛父母教育。他們可選擇郡內(nèi)任何一所法院接受為時(shí)3小時(shí)的教育。先播放專家講課視頻5分鐘，講解夫妻自主達(dá)成子女撫養(yǎng)協(xié)議之重要。接著進(jìn)入20分鐘“離婚后的子女們”環(huán)節(jié)，視頻播放多名離婚家庭子女?dāng)⑹龈改鸽x婚時(shí)及離婚后的感受。專家再講解為什么這些子女會(huì)出現(xiàn)這些不愉快情緒及如何避免這些情緒。要求父母們不要將離婚原因歸咎于子女，不要在子女面前說對方壞話，不要將子女作為監(jiān)視對方的工具......。視頻放完，調(diào)解專家詢問離婚父母有那些感受，敦促他們進(jìn)行思考。一些年輕離婚父母表示，本想離婚時(shí)在法官面前講述對方各種問題，經(jīng)過教育后，認(rèn)為達(dá)成有利子女成長的撫養(yǎng)計(jì)劃、與對方合作更為重要，而不是詆毀對方。

我國目前離婚主力軍是獨(dú)生子女，他們心智成熟晚。往往為早日逃避父母管束而輕率結(jié)婚，婚后又無做父母的準(zhǔn)備，有糾紛也無合適解決辦法，一離了之。對這些80后、90后的離婚當(dāng)事人的進(jìn)行相關(guān)教育非常有必要。

5.完善、細(xì)化不直接撫養(yǎng)孩子一方對子女的探望制度

探望權(quán)是父母離婚后，無直接撫養(yǎng)權(quán)的一方或者不與子女共同生活的一方與子女見面交流的權(quán)利，也是其對子女應(yīng)履行的義務(wù)。行使探望權(quán)有助子女與父母維持家庭成員間的情感關(guān)系，減緩離婚后與父母一方分離的子女的被拋棄感，有利于增進(jìn)子女幸福感。

好萊塢明星朱莉與皮特關(guān)于離婚孩子探望權(quán)法院規(guī)定得如此詳細(xì)令我十分感慨：“朱莉必須向皮特提供每個(gè)孩子的手機(jī)號碼，允許他隨時(shí)打電話。她不被允許閱讀皮特和孩子們的短信，也不允許秘密監(jiān)聽。孩子將在夏季與皮特共度一些時(shí)光，6月8日—6月17日皮特每天都會(huì)有4小時(shí)的監(jiān)護(hù)權(quán)，在這10天里，皮特每次將指定1或2個(gè)未成年子女一起度過，他至少要和每個(gè)孩子呆上2天。朱莉被禁止在皮特的監(jiān)護(hù)權(quán)期間出現(xiàn)或出手干預(yù)。6月27日—7月1日：皮特每天會(huì)有10小時(shí)監(jiān)護(hù)權(quán)，7月8日—7月14日：皮特會(huì)獲得連續(xù)四天的監(jiān)護(hù)權(quán)，他可以選擇和哪些孩子在一起。

我國目前離婚訴訟對探望權(quán)極其忽略，有的判決書甚至完全不提及探望權(quán)，有的則是一筆帶過。過于籠統(tǒng)導(dǎo)致探望權(quán)執(zhí)行難。筆者建議如下：一.將探望權(quán)與撫養(yǎng)權(quán)同等對待，盡量促雙方達(dá)成協(xié)議用調(diào)解書固定；二.探望內(nèi)容盡量詳細(xì)，尤其要明確子女每年的生日、學(xué)校的畢業(yè)典禮等重要場合父母均需到場；三.子女寒暑假、春節(jié)國慶等節(jié)假日父母分別有一定時(shí)間與子女在一；四.任何一方破壞探望權(quán)的履行要受到罰款等處罰；五.可由社會(huì)公益機(jī)構(gòu)參與協(xié)調(diào)與監(jiān)督。

任重道遠(yuǎn)。盡管上述五方面的建議正式實(shí)施，有待于法律或司法解釋的完善與細(xì)化。但我們不妨在司法實(shí)踐中試水前行。

少年強(qiáng)則國家強(qiáng)。讓我們共同努力，使在父母離婚中遭受心靈煎熬的未成年人能夠像正常家庭的孩子一樣，天天生活在充分享受到父母之愛的陽光里。

 

葛珊南

上海市申匯律師事務(wù)所合伙人。上海律協(xié)對外宣傳與聯(lián)絡(luò)委員會(huì)委員。上海市婚姻家庭研究會(huì)理事。

業(yè)務(wù)方向：婚姻家庭、繼承、財(cái)產(chǎn)分割。