前言

在“碳達峰、碳中和”戰略目標的驅動下，我國以光伏發電為代表的新能源發展成效顯著，裝機規模穩居全球首位，發電量占比穩步提升，成本快速下降，已基本進入平價無補貼發展的新階段[ [1] ]。基于土地資源等制約因素，國家能源局在《關于促進新時代新能源高質量發展實施方案的通知》（國辦函〔2022〕39號）中指出“堅持分布式和集中式并舉”的發展路線。近年來，分布式光伏已經逐步成為光伏發電的主要方式，根據國家能源局于2023年7月27日公布的《2023年上半年光伏發電建設運行情況》[ [2] ]，2023年上半年新增光伏項目并網容量7,842.3萬千瓦，其中分布式光伏新增裝機4,096.3萬千瓦，占2023年上半年新增總量的52.23%。工商業屋頂光伏項目是分布式光伏的主要類型之一，通常利用工業企業、工業園區屋頂資源進行開發建設，在幫助減緩電網供電壓力的同時，可以幫助工商業用電戶達到優化節能的效果，因此備受市場青睞，很多跨界新勢力也紛紛以此布局進軍新能源賽道，其中不乏美的、TCL、海爾集團等知名企業[ [3] ]。

繼上一篇《淺析新能源（一）：工商業屋頂分布式光伏項目開發建設合規要點》，我們在本文中對工商業屋頂光伏項目前期選址的注意事項予以說明，并對能源管理協議的審核要點予以分析，以期為實務提供參考。

一、屋頂選址的注意事項

1. 選址屋頂的產權情況

如果擬選址使用的屋頂存在產權不清晰的情況，我們一般建議投資團隊慎重選擇。實務中，投資團隊在前期盡調中都會要求屋頂業主提供屋頂所在建筑物的產權證明，以此作為選址的重要依據，結合過往項目經驗，我們重點提示投資團隊關注以下兩種較為常見的可能導致屋頂產權不清晰的情形：

（1） 轉租情形：注意屋頂所在建筑物產權所有人與屋頂出租人是否一致，如果不一致，則應當在取得產權所有人出具同意轉租的書面文件或另行簽訂轉租協議（參見《民法典》第七百一十六條）后訂立租賃關系，否則產權所有人有權要求解除租賃協議。同時，我們提示，在取得轉租同意函或轉租協議時，投資團隊應當進一步注意所約定的轉租期限是否覆蓋了完整的項目運營期。

（2） 共有情形：如果擬選擇使用住宅樓、商場等建筑物的屋頂，提醒注意這類建筑物的屋頂一般是業主共有部分（參見《民法典》第二百七十一條），需要確認出租屋頂用于建設光伏項目是否履行了業主民主決策程序。具體而言，出租共有屋頂用于建設光伏發電項目是《民法典》第二百七十八條第一款第（八）項規定的“改變共有部分的用途或者利用共有部分從事經營活動”，屬于業主共同決定事項中的特殊事項，需由（1）專有部分面積占比三分之二以上的業主且人數占比三分之二以上的業主參與表決，及（2）經參與表決專有部分面積四分之三以上的業主且參與表決人數四分之三以上的業主，同意后方可實施（參見《民法典》第二百七十八條）。

2. 屋頂所在建筑物建設手續的合規性

如果屋頂所在建筑物未取得產權證明，投資團隊應當進一步關注建設手續的齊備性和合規性并了解未能取得產權證明的原因，需要核實的建設手續文件包括但不限于如下：國有土地使用證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建筑工程施工許可證、竣工驗收證明、消防驗收證明等。如果未能取得產權證明是因為建設手續存在合規瑕疵，則可能嚴重影響項目長期運營的穩定性，一般建議投資團隊慎重考慮。為免篇幅冗長，此處僅著重對建設工程規劃許可和消防驗收予以提示，以免出現租賃無效、電站被責令拆除或停用等嚴重后果：

（1） 建設工程規劃許可：根據《城鄉規劃法》第六十四條規定，如果屋頂所在建筑物未取得建設工程規劃許可證或未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設，相關主管部門有權責令限期拆除，建設在屋頂上的光伏項目也將同樣面臨著被責令拆除的風險。此外，根據《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定，承租人就違法建設的建筑物所訂立的租賃協議無效，因此，即使該等建筑物沒有被相關主管部門責令拆除，項目公司就屋頂光伏項目所訂立的屋頂租賃關系也無法受到法律保護。

（2） 消防驗收：根據《消防法》第五十八條規定，如果屋頂所在建筑物未履行消防驗收或者未通過消防驗收，屋頂所在建筑物將面臨著被責令停用或停產停業的風險，建設在屋頂上的光伏項目也將同樣面臨著停用或停產停業的風險。

參考法規：

實務中，我們發現，投資團隊在取得屋頂所在建筑物產權證明后一般不會進一步要求屋頂業主提供建設手續相關文件，鑒于此，我們提示，經案例查詢，過往案例[ [4] ]中存在已取得產權證明但建設手續存在合規瑕疵的情況，可能是基于建設的歷史遺留原因，也可能是基于行政審批部門更替等原因，但并未能因此免除相應的法律后果，因此，在前期盡調中，即使取得了產權證明，我們仍然建議投資團隊進一步對建設手續合規性及齊備性予以關注，以最大程度確保屋頂使用的穩定性。

3. 屋頂所在建筑物的權利限制情況

在前期盡調中，建議投資團隊充分了解屋頂所在建筑物是否存在查封或抵押等權利限制，除了與屋頂業主口頭了解以外，我們建議投資團隊赴當地房地產管理部門進行產權調查。之所以提示投資團隊對產權限制情況開展謹慎調查，是因為屋頂所在建筑物的權利限制發生在租賃關系訂立之前或之后的法律后果不盡相同，具體說明如下：

（1） 在后權利限制，即屋頂所在建筑物在訂立租賃關系時不存在權利限制，在租賃關系訂立之后被抵押或被法院查封。根據《民法典》第四百零五條（買賣不破租賃）規定，在該等情形下，如果屋頂所在建筑物出于實現抵押或被法院執行而發生產權變更，屋頂光伏項目在租賃期限內繼續享有承租權利。

（2） 在先權利限制，即屋頂所在建筑物在訂立租賃關系時已經存在權利限制。根據《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第十四條規定，在該等情形下，如果屋頂所在建筑物出于實現抵押或被法院執行而發生產權變更，不適用于“買賣不破租賃”規定，可以與產權受讓人協商繼續履行租賃協議，但不當然繼續享有承租權利。

因此，如果在前期盡調中發現屋頂所在建筑物已經存在權利限制，我們首先建議與屋頂業主溝通解除相關權利限制，以最大程度確保項目后續運營的穩定性，如果確實無法解除或無法在短期內解除，我們進一步說明：（1）如果屋頂所在建筑物已經被法院查封，一般不建議作為屋頂光伏項目選址；（2）如果屋頂所在建筑物存在抵押權，根據《城市房地產抵押管理辦法》第三十七條規定，屋頂業主先行取得抵押權人同意出租屋頂的同意函后與項目公司訂立租賃關系。

參考法規：

4. 屋頂業主的資信情況

在“自發自用，余電上網”模式下，項目收益主要來源于售電收入，即，電站收益很大程度上依賴于與電站綁定的屋頂業主的電力消納情況，因此，屋頂業主的經營情況及資信情況與項目投資收益有著緊密的聯系。基于此，我們建議投資團隊在前期盡調中對屋頂業主的經營、資產、信用等情況予以深入調研，包括但不限于：實地走訪了解經營狀況、走訪相關部門或通過公開渠道核實是否存在大額執行案件或被列入失信被執行人名單等情形、與當地電網企業了解是否存在電費欠繳記錄等。

5. 屋頂所在建筑物的征收規劃

在前期盡調中，建議投資團隊調研建筑物所在區域的規劃情況，以避免屋頂所在建筑物被納入征收計劃或征收規劃的情形。

二、能源管理協議重要條款及審核要點

結合我們過往項目經驗，能源管理協議主要內容可以分為屋頂租賃、長期電力供應及特殊約定事項這三個部分，逐一分析如下：

1. 屋頂租賃部分

能源管理協議中，屋頂租賃部分的重點條款包括：租賃期限、租金約定、租賃屋頂合規性及穩定性的承諾、屋頂翻修的限制性約定、侵權責任分配等，具體說明如下：

（1） 租賃期限

屋頂光伏項目的運營周期一般是25年，根據《民法典》第七百零五條規定，租賃期限的法定上限是20年，因此，很多項目合同中以“租賃期限為20年，到期自動續租5年”或類似表述對租賃期限進行約定，我們提示，這種“自動續租”的約定在司法實踐中存在“因意圖規避《民法典》對租賃合同最長租賃期間的限制”的嫌疑而被判定無效的風險，因此，我們建議，能源管理協議中可以約定“租賃期限為20年，雙方于在期限屆滿前協商續訂租賃合同”，以保證租賃期限條款的有效性，然而，該等表述調整也因為增加了續租的不確定性而經常受到質疑，基于此，我們進一步建議，可以考慮在簽署租期20年租賃協議的同時與屋頂業主簽署附生效條件的租期5年租賃協議，投資團隊可以根據實際情況進一步細化除了“租期20年屆滿”以外的生效條件。

參考法規：

（2） 租金約定

在“自發自用，余電上網”模式下，一般而言，屋頂業主無償提供屋頂用于架設光伏設施，項目公司以優惠電價向屋頂業主供電。我們提示，根據《民法典》第六百六十六條規定，在“經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產經營”的情況下，贈與人可以不再履行贈與義務，換言之，如果前述“無償提供”屋頂被認定為屋頂業主的贈與行為，在其“經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產經營”的情況下可以停止無償提供屋頂。因此，我們建議，在能源管理協議中應避免采用“無償提供”“無償使用”等措辭，并在條款措辭中明確項目公司無需支付租金及項目公司向屋頂業主提供優惠供電是互為對價的，以明確無償出租屋頂用以光伏電站運營是屋頂業主在能源管理協議項下的基本義務，不因屋頂業主經營狀況的變化而變化。

參考法規：

（3） 租賃屋頂合規性及穩定性的承諾

我們建議，結合前期選址盡調結果，在能源管理協議中就租賃屋頂的合規性及穩定性設置保護性條款并約定相應的違約責任，以降低項目的運營風險。一般而言，屋頂業主應當對屋頂所在建筑物“已取得合法合規的產權證明且已經履行完備且合規的建設手續”予以陳述與保證，并由屋頂業主對“確保建筑物產權穩定，如果發生產權變動，有義務盡最大合理努力確保光伏項目穩定運行”等予以承諾與保證，并進一步對屋頂業主的違約責任（包括經濟賠償）予以明確。

（4） 屋頂翻修的限制性約定

如果屋頂光伏電站選用的是彩鋼瓦屋頂，在運營期限內大概率會經歷翻修，我們建議，在能源管理協議中對運營期內的屋頂翻修次數、面積等進行合理限制，并對由于翻修所造成的電站拆除費用及二次安裝費用的承擔進行約定，同時建議對翻修的時間周期也進行限制，如果翻修周期過長，屋頂業主應當對項目公司的發電收益損失進行補償。

（5） 侵權責任分配

在能源管理協議中，建議對常見的侵權事項明確責任分配原則，如漏水、高空落物、起火等。特別需要注意的是屋頂漏水這類最常見的爭議事項，我們建議，在能源管理協議中避免將屋頂日常維護保養義務及相應責任以“一刀切”的方式轉移至項目公司。項目公司參與屋頂日常維護保養工作的，應當明確項目公司負責的具體范圍，建議注意將電站建設運營一般不涉及但較容易發生漏水的部分，如排水溝等[ [5] ]，排除在項目公司負責范圍之外。

2. 長期電力供應部分

能源管理協議中，長期電力供應部分的重點條款包括：結算電價、電力優先消納義務、消納模式變更等，具體分析如下：

（1） 結算電價

《國家發展改革委關于進一步深化燃煤發電上網電價市場化改革的通知》（發改價格20211439號）于2021年發布，其中將目錄銷售電價制度予以取消，拉開了電價機制改革的序幕。在這之前，除了極少項目采用固定電價結算以外，一般均以目錄銷售電價作為基準電價，并乘以打折比例作為結算電價。《國家發展改革委關于進一步深化燃煤發電上網電價市場化改革的通知》（發改價格20211439號）明確了電力產品的市場化定價原則，暫未直接從電力市場購電的用戶階段性過渡由電網企業代理購電，因此，目前屋頂光伏發電的結算電價一般以電網企業的代理購電價格為基準電價，乘以固定的打折比例或設置梯度比例作為結算電價。

參考法規：

（2） 電力優先消納義務

基于屋頂光伏項目的收益來源主要是屋頂業主的售電收入，因此，能源管理協議中應當將優先消納屋頂光伏項目所發電力約定為屋頂業主的基本義務，否則會嚴重影響項目的經濟價值。在能源管理協議中，我們建議細化約定屋頂業主“無條件消納電站所產生的電力”。在部分項目中，我們看到相關條款對屋頂業主優先消納義務的履行設置了限制性前提，如“在同等條件下（價格、供電質量、供電安全）優先于公共電網提供的電量之前消納光伏電站所產生的電量”或類似表述，該等約定可能會對項目收益產生影響，建議投資團隊予以審慎斟酌。

（3） 電力消納模式變更

屋頂光伏項目的用電戶是多樣化的工商業企業，很難保證在25年運營期內不會因為經營情況變化導致用電量驟減或消失，我們建議在能源管理協議中保留項目公司在極端情形下變更電力消納模式的權利。同時，我們提示，“隔墻售電”政策于2017年開始試點，行業中對該政策的全面推行存在較高的預期，《浙江省電力條例》于2023年1月1日生效，其中提出“分布式光伏發電、分散式風能發電等電力生產企業可以與周邊用戶按照規定直接交易，具體辦法由省電力管理部門制定，報省人民政府批準”（《浙江省電力條例》第三十一條），進一步推動了“隔墻售電”政策的破局落地，當屋頂業主無法履行供用電關系時，“隔墻售電”政策可以更大程度地保障項目收益預期，因此，我們建議，在能源管理協議中，在項目公司極端情況下變更消納模式的表述中，除了明確可以將“自發自用，余電上網”模式變更為“全額上網”模式以外，同時保留向其他第三方供電的可能性，以應對未來政策變化。

3. 特殊約定事項

（1） 項目資產歸屬

屋頂光伏項目的發電設施附著于建筑物屋頂及土地之上，根據《民法典》第三百二十二條（添附制度）規定，在沒有法律規定及協議約定的情況下，資產歸屬“按照充分發揮物的效用以及保護無過錯當事人的原則確定”，因此，如果能源管理協議沒有對電站資產歸屬予以約定，屋頂光伏電站可能會被確認為屋頂業主資產，鑒此，我們建議，為避免歧義，在能源管理協議中將屋頂光伏項目資產明確約定歸屬于項目公司，實務中，一般會進一步約定電站資產于運營期屆滿后歸屋頂業主所有。

參考法規：

（2）屋頂業主破產清算

如果屋頂業主在電站運營期內申請破產，能源管理協議大概率會被認定為未履行完畢的合同，《破產法》第十八條賦予破產管理人在該等協議上的決策空間比較大，如果破產管理人決定解除能源管理協議，則會嚴重影響屋頂光伏電站的投資收益，因此，我們建議，在能源管理協議中對屋頂業主破產的情形設置保護性制度。實務中，一般約定項目公司在屋頂業主破產的情形下有權要求其按照一定價格（如資產殘值）買斷電站并賠償項目公司損失，并協助項目公司完成破產債權申報。

參考法規：

（3）房屋征收

政府征收是《民法典》第一百八十條規定“不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況”（不可抗力），一旦發生，協議雙方均免除不能履行民事義務的相關民事責任。換言之，如果屋頂所在建筑物被征收，屋頂業主無法繼續履行能源管理協議，在該等情形下屋頂業主不負任何民事責任。

根據《國有土地上房屋征收與補償條例》第十七條規定，征收補償包括三類：被征收房屋價值的補償、因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償和因征收房屋造成的停產停業損失的補償。如本文前述，屋頂光伏設備一般約定歸屬于項目公司，即不屬于被征收房屋的資產，因此項目公司無法取得“被征收房屋價值的補償”，可以按照“因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償”和“因征收房屋造成的停產停業損失的補償”這兩項向政府申請補償，但各地的征收補償政策及政策執行存在較大差異。因此，我們建議，在能源管理協議中約定屋頂業主在屋頂所在建筑物發生征收情形時有義務協助項目公司參與各類會議及談判，盡最大合理努力彌補項目公司因征收帶來的損失，同時項目公司有權要求屋頂業主收購電站，屋頂業主在取得補償后將屬于屋頂光伏項目的補償部分支付給項目公司。

參考法規：

4. 補貼收益及綠色權益歸屬

目前光伏發電電價處于平價上網時代，但少部分地區還存在電價補貼，在能源管理協議中應當注意將補貼收益約定為電站收益之一。此外，光伏發電作為新能源電力可減少溫室氣體排放，相關減排量可參與碳市場交易，碳排放單位通過申請國家核證自愿減排量（Chinese Certified Emission Reduction, “CCER”）參與碳排放配額清繳已是大勢所趨，因此，我們建議，在能源管理協議中注意對綠色權益歸屬進行約定，并約定屋頂業主在申領工作中應當承擔的配合義務。

結語

工商業屋頂分布式光伏項目在綠色能源投資加速向低碳社會轉型中起著重要作用，成為激活鄉村振興的綠色動能和零碳園區建設的主要手段之一，推動著新型電力系統的建設和改革的步伐。我們結合過往項目經驗對屋頂選址的注意事項及能源管理協議審核要點予以歸納總結，結合前一篇對工商業屋頂分布式光伏項目開發建設合規要點的說明，以期為實務提供參考。

我們致力于為綠色低碳提供法律服務，以點滴之力貢獻于現代能源體系建設，期待以綿薄的專業力量陪伴行業發展。共勉！

朱楨祎律師作為本文共同作者，亦有突出貢獻。此外感謝實習生曾凡博對本文做出的貢獻。