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城市更新中，如何收回集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，從而實現(xiàn)對新建項目的順利供地，歷來是城市更新實務(wù)中的難點。現(xiàn)行法律對于收回集體經(jīng)營性建設(shè)用地的規(guī)定較為籠統(tǒng)，具體收回方式、收回的補償標(biāo)準往往都是爭議的焦點。筆者結(jié)合《土地管理法》及上海的規(guī)定進行簡要分析，并結(jié)合實踐中收回集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)存在的難點問題進行探討，以期對實務(wù)中此類爭議提供有益借鑒。
一、關(guān)于收回集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的法律規(guī)定
由于《土地管理法》修改之前，集體經(jīng)營性建設(shè)用地不能流轉(zhuǎn)，所以關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地收回的法律規(guī)定較為簡單，主要體現(xiàn)在《土地管理法》第 38 條第1款、第 66 條及《物權(quán)法》第28條，收回的類型主要包括: 因閑置土地而被收回; 不按批準的用途使用土地而被收回; 由于使用單位撤銷、遷移等原因停止使用土地而被收回; 因鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)需要而提前收回；因土地滅失、政府征收等原因而消滅等。雖然之前沒有集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定，但實務(wù)中存在大量的集體經(jīng)營性建設(shè)用地出租情形，因合同期滿而收回必然存在。2019年，新修訂的《土地管理法》回應(yīng)了實務(wù)中的需求，在第66條第3款也明確規(guī)定了依據(jù)雙方簽訂的書面合同收回集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)。
可見，關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地的收回類型，主要包括行政處罰類收回，如閑置土地、不按批準的用途使用；因為公共利益需要而通過征收收回；因為土地租賃合同期滿和合同解除等民事途徑收回等。
城市更新中，涉及的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)收回原因，既可以是因公共利益需要 [1] 而征收土地，從而消滅集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)（為了行文方便，本文不按“消滅”集體建設(shè)用地使用權(quán)表述，統(tǒng)一表述為征收性收回），又可以是集體經(jīng)濟組織通過向法院提起土地租賃合同糾紛，收回集體建設(shè)用地使用權(quán)，即出租人清退承租人。
征收性收回，屬于行政途徑，如《土地管理法實施條例》第45條規(guī)定，阻撓國家建設(shè)征收土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令交出土地。土地租賃合同糾紛收回，屬于民事途徑，既包括土地所有權(quán)人即集體經(jīng)濟組織向土地承租人提出收回土地，又包括集體建設(shè)用地使用權(quán)人向?qū)嶋H承租人提出收回土地。
二、不同收回途徑存在的問題
（一）征收性收回存在的問題
1、權(quán)屬界定難
集體經(jīng)營性建設(shè)用地及地上房屋的權(quán)屬界定，常常涉及諸多歷史遺留問題：如集體企業(yè)轉(zhuǎn)制時土地、房屋權(quán)屬界定不清；土地租賃雙方關(guān)于租賃期間，承租人新建房屋權(quán)屬的約定與物權(quán)公示外觀表象不一致；長期土地租賃合同，租賃雙方關(guān)于土地系租賃還是轉(zhuǎn)讓各執(zhí)一詞等等。
2、補償標(biāo)準滯后
長期以來，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)不能流轉(zhuǎn)，導(dǎo)致沒有合法有據(jù)的市場交易案例及價格比較，評估存在技術(shù)障礙，在征收集體土地及地上房屋時，只能采用嚴重低于實際價值的成本價予以補償。如《上海市征收集體土地房屋補償暫行規(guī)定》第19條規(guī)定土地使用權(quán)補償為土地使用權(quán)取得費用，而根據(jù)《關(guān)于貫徹實施<上海市征收集體土地房屋補償暫行規(guī)定>的若干意見》（滬規(guī)土資規(guī)[2017]2號）第9條規(guī)定，“土地使用權(quán)取得費用”，一般按照征收該地塊集體土地的現(xiàn)行標(biāo)準評估，包括耕地占用稅、耕地開墾費、土地補償費、青苗補償費和安置補助費等。評估時可以參照同區(qū)域工業(yè)園區(qū)內(nèi)相同數(shù)量的土地使用權(quán)取得費用作相應(yīng)的系數(shù)調(diào)整。但具體的系數(shù)是多少？并沒有明確的規(guī)定。如果僅僅按照上述五費的規(guī)定，同區(qū)域的集體建設(shè)用地使用權(quán)的補償費用，遠遠低于國有土地使用權(quán)補償費用，所以集體建設(shè)用地使用權(quán)人尤其是承租人抗拒征收非常普遍。
3、實際使用人清退難
即使土地管理部門對權(quán)證記載的建設(shè)用地使用權(quán)人作出責(zé)令交出土地決定，也難以有效清退實際承租人，原因：現(xiàn)行征收的相關(guān)法律規(guī)定，除了公房承租人外，其他房屋或土地承租人都被排除向政府主張征收補償?shù)臋?quán)利，導(dǎo)致責(zé)令交出土地決定無法涉及實際使用人。如《上海市征收集體土地房屋補償暫行規(guī)定》第12條規(guī)定，征地房屋補償應(yīng)當(dāng)以合法有效的宅基地使用證、房地產(chǎn)權(quán)證或者建房批準文件計戶，按戶進行補償。《南京市征收集體土地涉及房屋補償安置辦法》第20條規(guī)定，非居住房屋的補償對象（被征收人）是用地與建設(shè)手續(xù)合法、具備工商營業(yè)執(zhí)照、民辦非企業(yè)單位法人登記證書或事業(yè)單位法人資格的產(chǎn)權(quán)人。被征收人將房屋出租的，實施單位僅對被征收人進行補償。承租人因停業(yè)、設(shè)備拆除、安裝和搬遷造成的損失，按照出租協(xié)議的約定處理；雙方未約定的，由被征收人與承租人根據(jù)實際情況協(xié)商解決。
（二）民事途徑收回存在的問題
在城市更新時，出租的集體建設(shè)用地被列入征收范圍的，一般涉及兩個法律關(guān)系，即征收補償關(guān)系和土地租賃關(guān)系。若當(dāng)事人在租賃合同中就承租土地涉及動拆遷事宜有約定的，則應(yīng)按其約定進行處理。若房屋租賃合同未有約定，則宜先處理征收補償關(guān)系。因為征收補償范圍中涉及的停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷等費用與承租人有著密切關(guān)系，若出租人在未簽訂征收補償協(xié)議、未向承租人支付相應(yīng)補償之前逕行解除租賃合同，則承租人基于租賃合同解除可獲得的合理補償難以確定，不利于保障承租人的合法權(quán)益。故法院對此類租賃合同糾紛案件，一般態(tài)度是待征收補償協(xié)議簽訂后再行處理。在征收補償問題尚未得到解決之前，若出租人提出解除租賃合同的，人民法院裁定駁回起訴，但符合合同解除權(quán)的除外。
如上海市第二中級人民法院在（2016）滬02民終859號案件中認為，“由于地上建筑物與該建筑物所屬土地密不可分，而涉案土地現(xiàn)處于被征收階段，該土地上所屬合法建筑物必然屬于征收補償范圍，現(xiàn)相關(guān)當(dāng)事人就征收補償尚未達成協(xié)議，胡莊實業(yè)公司作為土地出租人若此時主張彭寶工程公司搬離，則彭寶工程公司基于房屋所有人可獲得的合理補償將難以確定，不利于保障彭寶工程公司的合法權(quán)益，故在相關(guān)征收補償問題尚未得到解決之前，胡莊實業(yè)公司要求彭寶工程公司從涉案土地上遷出不應(yīng)得到支持。”通過民事途徑收回時，往往存在下列問題：
1、征收補償協(xié)議效力存爭議
由于征收補償協(xié)議是對權(quán)證記載的被征收人如出租方（往往系集體經(jīng)濟組織或集體資產(chǎn)管理公司）進行補償，征收補償過程中的房屋調(diào)查、評估確認及補償協(xié)商等程序，往往并未通知承租人。那么在征收補償協(xié)議簽訂后，承租人往往認為其系地上房屋的建造人，地上物補償應(yīng)歸其所有，但其對于整個地上物補償?shù)暮灱s流程不知情，故征收補償協(xié)議屬于征收方與被征收方惡意串通損害其利益，應(yīng)屬無效。雖然協(xié)議補償金額是否必然侵害承租方利益值得商榷，但承租人對補償金額確定程序的缺位，確實值得實務(wù)關(guān)注。
2、土地出租方的民事訴訟請求權(quán)基礎(chǔ)不一。
土地租賃合同糾紛，出租方要求承租方騰退土地的請求權(quán)基礎(chǔ)多樣，有主張合同無效而收回集體建設(shè)用地使用權(quán)（如集體土地非農(nóng)化使用；違章建筑租賃；未經(jīng)三分之二集體經(jīng)濟組織成員表決租賃等）；有主張因為土地已經(jīng)被納入征收范圍，合同目的無法實現(xiàn)，要求解除合同而收回建設(shè)用地使用權(quán)。不同的請求權(quán)基礎(chǔ)，涉及不同的舉證責(zé)任，且法律后果的處理不一。
3、承租方對地上物補償反訴的請求權(quán)基礎(chǔ)多樣。
為實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟，若認定集體土地出租方有權(quán)收回集體建設(shè)用地，法官基本都會在同一案中就地上物補償問題向承租人釋明，是否要求反訴，并案處理地上物補償糾紛。那么承租人對于地上物補償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)，到底是違約、侵權(quán)還是征收補償，爭議較多。因為不同的請求權(quán)基礎(chǔ)，會有不同的地上物價值評估時點，且對于地上物到底按照市場價值、重置價值還是殘值，爭議較大。與行政途徑存在的問題類似，由于集體土地上非居住房屋沒有交易案例可循，難以按照市場比較法評估。
三、建議——行政民事一體化思維收回集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)
通過前文行政途徑和民事途徑各自問題的分析可見，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的收回夾雜著公法和私法的因素。對集體經(jīng)營性建設(shè)用地的收回制度，筆者有如下建議：
（一）對被征收人的判斷須堅持物權(quán)公示原則和區(qū)分原則。
根據(jù)物權(quán)公示原則，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。只有經(jīng)過登記的物權(quán)，才具有公示效力。故被征收人，應(yīng)根據(jù)用地及建房批準文件或房地產(chǎn)權(quán)證記載的權(quán)利人確定。根據(jù)物權(quán)和債權(quán)相區(qū)分的原則，土地租賃雙方關(guān)于地上物歸屬的約定，如“租賃期間建造的地上物歸承租人所有”的約定，雖然自合同成立時生效，但承租人享有的并非物權(quán)，而是債權(quán)。根據(jù)債權(quán)相對性原則，僅僅在合同雙方發(fā)生債的效果，不能對第三方包括征收方產(chǎn)生效力。該約定僅僅系租賃雙方間確定地上物補償分割的依據(jù)。
（二）參照國有土地上房屋評估價格，合理確定集體經(jīng)營性建設(shè)用地及地上房屋價格。
雖然農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地及地上房屋價值采用“市場比較法”評估存在技術(shù)障礙，但鑒于農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地在交易方式、交易價格、使用期限等方面，與國有土地享有同樣權(quán)利，與國有土地“同地、同權(quán)、同價”，對于收回集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的補償價格，宜參照同區(qū)域同性質(zhì)國有土地使用權(quán)出讓價格進行系數(shù)調(diào)整。關(guān)于具體的調(diào)整系數(shù)，如果集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)系無償取得，參照《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》（現(xiàn)已失效）第26條規(guī)定，需補交土地使用權(quán)出讓金，按地塊標(biāo)定地價的一定比例收取，最低不低于地塊標(biāo)定地價的40%。那么在簽訂征收補償協(xié)議時，對于原始無償取得集體經(jīng)營性建設(shè)用地的被征收人，可按照國有土地使用權(quán)標(biāo)準補償，但40%的補償金額作為土地使用權(quán)出讓金予以扣除。
（三）征收補償協(xié)議簽訂過程中，保障對地上房屋享有權(quán)利之承租人的知情權(quán)。
先行簽訂征收補償協(xié)議，再行解決內(nèi)部土地租賃糾紛的收回路徑，決定了征補雙方無法回避承租人的他項權(quán)利補償問題。如《江蘇省高級人民法院關(guān)于國有土地上房屋征收與補償行政案件若干問題審理指南》中明確規(guī)定，營業(yè)用房承租人對房屋補償決定以及補償安置協(xié)議中涉及的停產(chǎn)停業(yè)損失等自身權(quán)益爭議提起訴訟，具有原告主體資格。在征收補償協(xié)議簽訂過程中，征收方與集體經(jīng)濟組織應(yīng)充分保障承租人的程序性權(quán)利，主要包括告知地上物補償標(biāo)準、送達地上物評估報告、保障承租人對地上物評估報告異議權(quán)等。如此，能避免承租人以征補雙方惡意串通侵害其利益為由，就征收補償協(xié)議提起合同無效之訴。
總之，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)收回不是一個單一性質(zhì)的法律行為，而是一組民事與行政行為結(jié)合組成的行為體系。無論是行政征收實踐還是土地租賃合同糾紛司法實務(wù)，都必須綜合運用行政法和民法的思維，在了解我國集體經(jīng)營性建設(shè)用地制度及征收補償制度沿革的基礎(chǔ)上，結(jié)合土地租賃合同約定，整體評判權(quán)利主體、合理確定土地使用權(quán)補償及地上房屋補償金額，充分保障集體土地他項權(quán)利人的程序權(quán)利，從而實現(xiàn)城市更新中的集體建設(shè)用地使用權(quán)快速收回。
[1] 城中村改造的公共利益判斷，在筆者既往的文章已有分析，公共利益主要在于是否符合規(guī)劃，是否基于區(qū)域環(huán)境改善目的，且不絕對排除商業(yè)開發(fā)的情形，具體見《“成片開發(fā)征地”法律問題分析系列（一）—成片開發(fā)征地的公共利益法律界定》，載城市更新與不動產(chǎn)法律事務(wù)（2020年3月23日），https://mp.weixin.qq.com/s/-IeoEgOVmpxDFW8PcCWFiA；
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