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有限合伙型私募基金中執行事務合伙人失職，有限合伙人可以代為訴訟嗎？

2017年第11期    作者:王曦 袁德喻    閱讀 20,767 次

有限合伙型基金是最為常見的私募基金組織形式。受限于《合伙企業法》的規定，有限合伙人（以下簡稱“LP”）無權參與合伙企業決策，也無權對外代表合伙企業，有限合伙企業通常由普通合伙人中的執行事務合伙人（以下簡稱“GP”）代表對外發生法律關系。設想一個場景，一個有限合伙型私募債權基金向第三方發放了一筆貸款，貸款到期后債務人未予清償，而LP向GP多次發函督促其起訴債務人卻杳無音訊，此時，LP可否僅為自己之利益以自己的名義起訴債務人，向哪個法院起訴，起訴前是否必須履行前置程序，又需要準備哪些證據呢？下文將通過法理分析和案例分析逐一解答。

一、LP可否以自己名義起訴，該權利可否約定排除？

根據《合伙企業法》第68條規定，“有限合伙人的下列行為，不視為執行合伙事務：……（七）執行事務合伙人怠于行使權利時，督促其行使權利或者為了本企業的利益以自己的名義提起訴訟……”該條從法律上明確了LP可以為合伙企業之利益以自己的名義代GP提起訴訟。

從司法實踐上看，最高法院在“世欣榮和與長安信托、鼎暉投資等合伙協議糾紛”一案，1“信達投資與河北融投置業等管轄裁定糾紛”一案2和“安徽瑞智房地產開發有限公司與焦建等借款合同糾紛”一案3中都認為，在GP怠于行使權利的情形下，LP可以以自己的名義提起訴訟。

那么，該等規定可否通過約定排除呢？從法規上看，《合伙企業法》第68條并無“協議另有約定除外”的表述；從立法目的上看，有限合伙人代位行使派生訴權，其要旨在于賦予LP權利來監督和防范GP在信息不對稱下治理有限合伙企業時的濫權和怠權行為，以救濟企業權益和自身權益；從權利性質來看，該權利屬于訴權，訴權作為程序性權利，具有公法性質，而意思自治原則一般只適用于私法領域。因此，我們認為，LP的派生訴權不得通過內部協議予以排除和剝奪。

二、可否僅為自己利益之目的起訴？

LP大多為“理性人”，很多情況下，LP希望第三方直接賠償自己份額所占的投資利益，而不希望代替其他有限合伙人或整個有限合伙企業索償。因此在實踐中，存在LP根據《合同法》第73條的規定意圖行使債權人代位求償權，要求有限合伙企業的債務人直接向其償還其對合伙企業的出資。但這一訴訟請求無論從法規理解上還是從司法實踐上都不能被支持。

首先，從法條上看，《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。”LP對有限合伙企業的出資屬于投資行為而非出借行為，并且根據《合伙企業法》第20條的規定，合伙人的出資為合伙企業的財產，此時LP的出資額為有限合伙企業的企業財產，在有限合伙企業進行解散清算前，LP對有限合伙企業并無債權，因而LP不能作為合伙企業的債權人對企業債務人提起代位之訴。

其次，司法實踐中也認為，LP不能為自己之利益提起代位訴訟（圖一）：

綜上，LP不能僅為自己的投資利益之目的提起債權人代位訴訟，而必須為有限合伙企業的整體利益提起派生訴訟。

三、管轄法院如何確定？

現行法律并未對有限合伙人派生訴訟的地域管轄作出明確規定。與有限合伙派生訴訟最為類似的是股東派生訴訟，關于股東派生訴訟的管轄，理論上存在三種觀點：一種觀點認為股東派生訴訟的案由為損害公司利益糾紛，屬于侵權之訴，應當按照侵權之訴的規則確定；另一種觀點認為，根據《民事訴訟法》第26條的規定：“因公司設立、確認股東資格、分配利潤、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地人民法院管轄。”另據最高法院《民事案件案由規定》，損害公司利益的糾紛被列為“與公司有關的糾紛”，因而該類訴訟的地域管轄法院應為公司住所地法院；還有一種觀點認為，股東派生訴訟通常按照公司與第三人之間發生的法律關系性質確定管轄法院。通過梳理 “海南盛元投資有限公司與海南盛鼎實業有限公司與趙麗、徐州市國盛投資控股有限公司的損害公司利益責任糾紛”5等典型案例可知，最高法院同意上述第一種觀點，將股東派生訴訟認定為侵權之訴，應由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。

然而，仔細分析，有限合伙人的派生訴訟與股東派生訴訟差異甚大，并不能直接參照和援用。股東派生訴訟的案由為“損害公司利益責任糾紛”，由此將其定性為侵權之訴適用侵權管轄規則有據可依，而有限合伙人派生訴訟并非獨立的案由，其案由確定一般依企業與第三人之間的法律關系確定，如，有限合伙人訴第三人欠合伙企業債務不還的，以民間借貸糾紛確定其案由。因此，一刀切地將有限合伙人派生訴訟也定性為侵權訴訟從而適用侵權訴訟管轄規則，似難成立。

縱覽與有限合伙人派生訴訟相關的案例，對管轄權提出異議的僅見一例：“信達投資與河北融投置業、興業銀行石家莊分行等管轄裁定糾紛”一案。該案中，合伙企業的債務人融投置業上訴稱：“信達公司作為有限合伙人之一，代融實投資提起訴訟，其主體身份應當按照融實投資對待，融實投資注冊地為石家莊市，屬于河北省行政區域當事人。”而最高法院認為：“根據《合伙企業法》第68條的規定，信達公司以自己的名義提起本案訴訟符合法律規定，被上訴人信達公司的住所地在北京市西城區，上訴人融投置業的住所地在河北省，屬于當事人一方住所地不在受理法院所處省級行政轄區的情形。”因此，駁回了其管轄權異議的上訴。從上述案例可窺知最高法院對此類案件管轄權的態度，即LP并不是替代有限合伙企業提起訴訟，其以自己的名義獨立提起訴訟，應當以有限合伙人的住所而非企業的住所作為地域管轄的聯結點。如此一來就會出現一個奇怪的現象，即以債權債務關系為典型的合同糾紛之中，債權人與債務人雖然有協議管轄，但卻不能以協議管轄確定的管轄地法院管轄。另外，對于此類案件，是一刀切地適用“原告就被告”的管轄規則，還是除合同之訴適用“原告就被告”外，其他案由（如侵權之訴）仍按照案件法律關系的性質確定管轄規則，仍無定論。

因此，如何規范有限合伙人派生訴訟的管轄，正確處理民事實體法與民事程序法的銜接，是目前司法實踐中亟需解決的問題。在目前的立法現狀下，被告極可能利用管轄不明確的漏洞提起管轄權異議，這需要原告律師加以注意。

四、起訴前是否必須履行前置程序？

英美衡平法中的派生訴訟，窮盡一切內部救濟途徑后方能提起。而根據《合伙企業法》第68條的規定，執行事務合伙人怠于行使權利時，（LP）督促其行使權利或者為了本企業的利益以自己的名義提起訴訟。“督促其行使權力”與“提起訴訟”的邏輯關系為“或者”，從字面理解“督促其行使權力”并非提起訴訟的前置條件，即便LP未督促GP行使權力，LP也可以提起訴訟。

實踐中，“朱玉童與廣州國際采購中心有限公司等民間借貸糾紛”一案、“世欣榮和與長安信托、鼎暉投資等合伙協議糾紛”一案以及“安徽瑞智房地產開發有限公司與焦建、劉強、李春紅等借款合同糾紛”一案中的LP都已向GP發函，要求其履行GP的職責。但在上述案例中，法院都未認定發函的行為為派生訴訟的前置程序，而是將發函后GP無回應作為其怠于行使權利的證據。

綜上，我們認為，LP提起派生訴訟無需履行前置程序，但LP可通過向GP發函，作為GP怠于行使權利的證明。

五、如何證明GP怠于行使權利？

LP提起派生訴訟的關鍵要件是“執行事務合伙人怠于行使權利”，而這一要件的證明責任由原告承擔。因此，如何證明GP怠于行使權利就成為訴訟成敗的關鍵。

筆者梳理了有限合伙人派生訴訟的若干案例，總結各個法院對于GP怠于行使權利的認定方式，具體如（圖二）：

由上表可知，對于GP怠于行使訴訟最為關鍵的認定標準就是GP是否通過訴訟或者仲裁的方式實現或維護合伙企業權益。此外，還會結合GP是否積極向債務人主張債權，GP的對外行為是否違背執行事務合伙人的職責，是否損害有限合伙企業的利益，是否還能聯系等因素綜合考量。通常，LP在提起訴訟前會向GP發函，如多次發函GP仍無回應，也可作為GP怠于履行權利的證明。鑒于民事訴訟中證明標準采“高度蓋然性”標準，因此，LP在起訴前可采用留置送達等方式發函督促GP行使權利，并做好相應的證據留存。

六、有限合伙人如何防患于未然？

關于有限合伙人的派生訴訟，立法僅寥寥數字根本無法應對經濟生活的紛繁復雜，這也給私法領域的“意思自治”留下了大量空間。LP們在入伙前，可在合伙協議中就有限合伙人的派生訴訟約定如下內容，以做好事前預防，防患于未然。

1.約定“當執行事務合伙人怠于行使權利時，每位有限合伙人均可為了合伙企業的利益以自己的名義提起訴訟”；

2.為了明確有限合伙人提起派生訴訟無需履行前置程序，可在合伙協議中約定“全體合伙人一致同意，只要執行事務合伙人存在本協議第X條約定的情形，每位有限合伙人即可為了有限合伙企業的利益以自己的名義起訴，而無需履行任何前置程序”；

3.在合伙協議中采用“列舉+兜底”的方式，明確“執行事務合伙人怠于履行”的情形。例如，約定“以下情形應被認定為執行事務合伙人怠于行使權利：（1）執行事務合伙人未按照本協議或合伙企業與交易相關方簽訂的協議中約定的期限行使相關權利的；（2）在全體有限合伙人作出決議后五個工作日內，執行事務合伙人未按照決議采取措施的；（3）任意有限合伙人向執行事務合伙人發函后十個工作日內未獲得任何回應的……；（4）其他應當被視為執行事務合伙人怠于行使權利的情形。”為避免執行事務合伙人佯裝與交易對手談判卻實際怠于行權，合伙協議中應對執行事務合伙人行使相關權利的合理期限作出明確約定。比如約定，“當合伙企業的權益受到損害或侵害時，執行事務合伙人應積極與相關方進行協商，并及時采取適當措施維護合伙企業的權益，如在合伙企業權益受到損害或侵害之日起超過60日相關方仍未予以糾正、停止其損害或侵害行為的，執行事務合伙人應依法通過訴訟或仲裁的方式來維護合伙企業的權益。”同時，有限合伙人可通過向執行事務合伙人發送函件等方式將執行事務合伙人怠于行使權利的證據固定。

 

1.案號：（2016）最高法民終19號。

2.案號：（2016）最高法民轄終94號。

3.案號：（2016）最高法民終756號。

4.案號：（2015）穗天法金民初字第5336號。

5.案號：(2014)民二終字第234號。

 

王曦 

上海市協力律師事務所律師。

業務方向：私募基金，并購，公司治理。

袁德喻 

上海市協力律師事務所實習律師。