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前言
直播電商行業風頭正勁，但在火爆的外觀下，流量造假、虛假宣傳、產品質量參差不齊等問題亦不斷凸顯。市場監督管理總局近日修訂發布《互聯網廣告管理辦法》（下稱“《辦法》”），明確網絡直播構成商業廣告的，相應廣告活動參與主體應依法承擔廣告主、廣告經營者、廣告發布者及廣告代言人的責任和義務，推動“直播帶貨”中的廣告規范化。
一、直播帶貨的法律屬性
目前實踐對于如何判斷“直播帶貨”是否構成“商業廣告”仍存在一定爭議。
(一)當前立法情況
當前立法未明確定義直播帶貨的法律屬性，而剛剛公布的《辦法》亦回避了直接回答直播帶貨是否屬于廣告這一問題，而是明確當直播帶貨構成商業廣告時，各相關主體應承擔的法律責任。其原因在于，直播帶貨可能同時構成商業廣告與商業宣傳。結合下文的相關條款和市監總局的咨詢回復，商業宣傳與商業廣告并非排斥關系，而是包容關系，商業宣傳涵蓋了商業廣告。
因此，市場監督管理部門在執法過程中亦未將直播帶貨當然地視為廣告，直播帶貨的法律性質需結合實際情況加以判斷。
（二）執法實踐
在目前執法實踐中，市場監督管理部門將直播帶貨認定“商業廣告”的情況多于“商業宣傳”。僅從我們在北大法寶檢索的數據來看，在互聯網標簽下將直播帶貨認定為商業廣告的案子達292起，將直播帶貨認定為商業宣傳的案件僅21起。如在“紹虞市監處罰〔2023〕432號”行政處罰決定書中，當事人于1688平臺的直播帶貨行為被執法部門認定為商業廣告，所涉及的虛假宣傳行為按照《廣告法》進行處罰。
但在市場監督管理部門認為該直播帶貨行為未構成通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務，即未滿足商業廣告的構成要件時，其將根據《反不正當競爭法》將該行為認定為商業宣傳行為并進行相應的處理。如在“滬市監閔處〔2022〕122021005086 號”行政處罰決定書中，當事人委托某網紅帶貨主播于天貓平臺進行直播銷售，期間直播中主播對產品廠家情況的介紹存在虛假宣傳，但執法部門調查后發現當事人不存在對該網絡直播活動進行錄制并將錄像通過銷售頁面等渠道進行播放推廣的行為。最終，監管部門未將該違法行為認定為虛假廣告，而是按照《反不正當競爭法》將該行為認定為虛假宣傳，并進行處罰。
此外，在實踐中，執法部門亦可能結合《廣告法》與《反不正當競爭法》的立法目的來判斷某一具體直播帶貨行為的法律性質。在執法過程中，如實際違法后果侵犯消費者權益，有關部門將更傾向適用《廣告法》等相關法律法規；如實際違法后果侵犯同行企業利益，或既侵犯消費者權益亦侵犯同行企業利益，則更傾向適用《反不正當競爭法》。[1]
二、內部責任劃分與合規建議
（一）內部責任劃分
《辦法》明確在直播帶貨行為被認定為商業廣告的情形下，各方主體的責任劃分：
（二）合規建議
1. 商品銷售者或服務提供者
商品銷售者或服務提供者構成廣告主的，如委托直播運營者或營銷人員設計、制作、發布廣告，應核實受托人的經營資質。同時建議簽署書面合同明確各方權利義務，并在合同中明確（1）受托人應保證廣告文案與內容的合規與真實性；（2）受托人不得擅自更改或在直播中擅自超出合同規定的廣告文案的宣傳范圍。在直播帶貨活動開始前，建議商品銷售者或服務提供者事前審核擬發布文案，重點審核：（1）是否存在違規使用廣告詞語，如“最”字系列詞語；（2）內容是否符合擬推廣產品或服務的真實情況；（3）內容是否可能引發不正當競爭；（4）引證內容是否真實、準確；（5）是否符合特定行業的廣告限制。
2. 平臺方
《辦法》第16條專門規定了互聯網平臺經營者在提供互聯網信息服務過程中應注意的合規事項，包括：（1）記錄、保存發布廣告的用戶信息不少于3年；（2）對發布的廣告內容進行監測、排查，對違法直播間采取封禁等措施，并保留記錄；（3）建立有效便捷的投訴舉報處理機制；（4）不以技術或其他手段阻撓監管；（5）配合執法部門調查取證，如實提供信息；（6）對平臺內違規用戶采取警示、暫停或終止服務等措施。
3. 直播間運營者和營銷人員
當直播間運營者或營銷人員接受委托提供廣告設計、制作、代理、發布服務時，其應依法承擔廣告經營者、廣告發布者的責任和義務，具體而言：（1）獲取合法經營資格；（2）建立健全廣告承接制度，審核廣告主身份真實性及廣告所宣傳的商品或服務是否包含在廣告主經營范圍內；（3）加強業務培訓，要求營銷人員在直播過程中真實、準確地進行宣傳和推廣，確保符合《廣告法》的相關規定，不得使用虛假宣傳或誤導性的宣傳；（4）建立廣告審核制度，依法查驗各類廣告證明文件，審查廣告內容，確保商品或服務符合相關的質量和安全標準；（5）在直播過程中應對觀眾進行消費提示，告知消費者商品的性質、品質、價格、數量、質量、產地、生產日期和有效期限等相關信息，以便消費者能夠做出正確的購買決策；（6）在發布帶有鏈接的廣告信息時，應核對下一級鏈接中的廣告內容，并采取措施防止鏈接的廣告內容被篡改，一旦出現被篡改情形，應及時提供違法廣告活動主體的真實名稱、地址和有效聯系方式。
此外，直播營銷人員以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明，構成廣告代言的，應依法承擔廣告代言人的責任和義務，依據事實和法律對商品、服務作推薦、證明，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。
參考文獻
[1]參見沙宏年：《虛假宣傳與虛假廣告的法律概念如何界定？適用法律有何不同？》，載《中國品牌與防偽》2022年第3期。
滬公網安備 31010402007129號
