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加大平臺反壟斷科學監管 增強互聯網守法合規意識

《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》述評

2021年第05期    作者:田小豐    閱讀 3,167 次

2020年11月10日，國家市場監管總局發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱《指南》），向公眾征求意見。《指南》在對“二選一”、大數據殺熟、VIE構架的經營者集中申報等近年來爭論較大的社會熱點予以回應的同時，也就最惠國待遇條款、軸輻協議、殺手并購等競爭法新問題作了明確規定。

盡管《指南》出臺并不意味著監管機構對互聯網平臺企業采取“審慎包容”的態度發生了根本性的改變，但正如《指南》第一條所言：“《指南》的目的是預防和制止互聯網平臺經濟領域壟斷行為，……加強和改進平臺經濟領域反壟斷監管。”筆者相信在可預見的未來，反壟斷執法將逐步深入到互聯網平臺領域，這既考驗執法機構的智慧，同時也對企業的反壟斷合規提出了挑戰。

一、反壟斷合規的主體

所有平臺經濟領域經營者均可能成為反壟斷執法的對象，也是合規的主體。指南中明確了三類主體，統稱為平臺經濟領域經營者：（1）平臺經營者，向自然人、法人及其他市場主體提供經營場所、交易撮合、信息交流等互聯網平臺服務的經營者；（2）平臺內經營者，在互聯網平臺內提供商品或者服務（以下統稱商品）的經營者；（3）其他參與平臺經濟的經營者。

1.由于平臺經營者通過對數據、流量的控制，增加對平臺內經營者、交易相對人、消費者的黏性和控制，具有不斷強化自身的市場地位的沖動，也最有可能實施排除、限制競爭，扭曲競爭秩序的行為，必將成為反壟斷監管的重點，當然也是最需要注重反壟斷合規的企業。

需要指出的是，盡管原則上相關市場界定依然是濫用市場支配地位案件認定的前提。但同時《指南》亦考量到互聯網經濟相關市場界定的難度較高，往往成為反壟斷執法的障礙。因此對濫用行為認定做了例外規定，即“在特定個案中，如果直接事實證據充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行為”。

2.作為平臺內經營者和其他參與平臺經濟的經營者，盡管可能并不具平臺經營者的市場勢力，但依然可能違反《指南》的規定，成為反壟斷執法的對象。如《指南》第六條明確規定具有競爭關系的平臺經濟領域經營者可能采取利用平臺收集、交換敏感信息，利用技術采取協同行為等手段達成橫向壟斷協議。

3.同時《指南》亦涉及行政壟斷：如行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織限定交易或指定交易，再如對外地平臺經濟領域經營者設定歧視性標準、實行歧視性政策等。顯然，政府亦應做好公平競爭審查等反壟斷合規工作。

二、反壟斷合規的重點

（一）橫向協議

1.算法共謀

《指南》第六條第一款第三項直接將利用數據和算法實現協調一致行為列為平臺領域經營者達成橫向壟斷協議的一種。這一規定既是對于當前互聯網經濟中一些經營者利用算法共謀實現橫向價格等共謀的回應，也是對于傳統橫協議認定經營者需達成明示協議或意思聯絡的突破。

2.信息交換

《指南》第六條第一款第一項明確禁止：利用平臺收集或者交換價格、銷量等敏感信息。盡管具有競爭關系的經營者交換價格等信息從而構成價格卡特爾是反壟斷法發軔之時就嚴厲禁止的，然而經營者利用平臺收集和交換敏感信息依然是比較常發的行為，因此《指南》對此也再次予以強調。

加之《指南》關于軸輻協議的規定，平臺經營者應特別注意利用平臺的敏感信息交換及算法等技術手段應用的合規。

（二）縱向協議

源于國際貿易的“最惠國待遇”在互聯網領域，特別是在在線旅游、電子商務領域等得到普遍適用。“最惠國待遇”條款的使用有利于降低談判成本和交易風險，增加忠誠度等。但是在特定條件下，亦會對市場競爭造成不利影響，例如德國反壟斷機構在查處HRS案中就提到的“最優惠的客戶條款限制了現有在線預訂網站之間的競爭。此外，它們使新平臺進入市場的難度大大增加，因為它們阻止新平臺以更低的價格提供酒店客房”。

由于《指南》將“對市場的控制能力”作為認定最惠國待遇條款是否構成縱向壟斷協議的一個要件，具備一定市場勢力的平臺經營者在適用最惠國待遇條款時，應按照指南明確合理的商業動機，且需要事先評估使用條款對市場競爭、消費者利益和創新可能造成的影響。

（三）濫用行為

1.低于成本銷售行為

合理的價格競爭有利于市場的優勝劣汰。但是，為了排除競爭對手，具有市場支配地位的經營者低于成本銷售其目的是消除競爭，不但損害競爭秩序，最終損害消費者福利。互聯網行業，特別是具有一定市場勢力的平臺企業可能利用低于成本銷售這一“燒錢”行為，達到排擠競爭對手，擴大市場份額的目的。《指南》第十三條對此做了禁止性的規定。

同時《指南》明確：（一）在合理期限內為發展平臺內其他業務；（二）在合理期限內為促進新商品進入市場等為低于成本價銷售的可能正當理由。企業在合規中應特別關注低于成本價銷售的構成要件，即目的和效果是否以低于成本的價格排擠具有競爭關系的其他平臺經營者，以及是否在將其他平臺經營者排擠出市場后，將價格提高并不當獲利。

2.“二選一”可能構成限定交易

《指南》的一大亮點在于將“二選一”明確列為濫用市場支配地位的行為。從電商領域到外賣領域，“二選一”問題由來已久，一直未得到徹底解決。而《指南》將“二選一”納入反壟斷作為限定交易行為進行監管，必將對此類行為產生威懾。

《指南》對于“二選一”的情形區做了合理區分：（1）通過懲罰性措施實現對平臺內經營者的逼迫，例如搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金；（2）通過激勵性措施鼓勵“二選一”行為，例如補貼、折扣、優惠、流量資源支持。《指南》對于上述兩種情形給予了不同評價，即通過懲罰性措施實現“二選一”一般可認定構成限定交易行為”，而采取激勵性措施只有“如果對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，可能被認定構成限定交易行為”。平臺經營者應嚴格避免采用懲罰性措施，同時對激勵性措施的競爭性影響加以評估。

3.大數據殺熟

經營者運用大數據收集消費者的信息，分析其消費偏好、消費習慣、收入水平等信息，將同一商品或服務以不同的價格賣給不同的消費者從而獲取更多消費者剩余的行為，特別是對于有路徑依賴的客戶銷售更高的價格。這一行為在線旅游、汽車出行等市場長期存在，消費者反映強烈。《指南》從反壟斷角度將大數據殺熟監管擴展到了整個互聯網平臺領域。筆者認為，除了明顯的價格和交易條件差異外，通過優惠券或其他補貼的差別發放，減少老客戶優惠券或補貼獲取以實現“殺熟”效果的做法同樣有可能構成差別待遇行為。由于《指南》明確平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同。平臺經營者在適用差別待遇時，除新用戶的首次交易外，其他正當理由的證明責任難度明顯增大。

（四）經營者集中

《指南》則明確規定了“涉及協議控制（VIE）架構的經營者集中，屬于經營者集中反壟斷審查范圍”。這也意味著涉及VIE構架的經營者集中申報不再有障礙，而未申報情形被處罰的可能性也將大大增加。

此外，《指南》將“殺手并購”納入監管視野，意味著平臺企業并購時，即使未達到申報標準，也應按照指南要求從參與集中的一方經營者是否為初創企業、新興平臺，是否因采取免費或者低價模式導致營業額較低，以及是否存在相關市場集中度較高但參與競爭者數量較少的情況對競爭效果影響加以評估。總之，《指南》有很強的實用性和一定的前瞻性，對于反壟斷“科學監管”具有重要的指導意義和價值，對互聯網企業，特別是平臺企業合規提出了更高的要求。

田小豐

上海邦信陽中建中匯律師事務所合伙人，上海律協競爭與反壟斷業務研究委員會主任，上海市法學會競爭法研究會理事

業務方向：競爭與反壟斷、反商業賄賂、廣告法