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（本文由上海律協國際貿易與反傾銷業務研究委員會上傳并推薦 ）
WTO中國涉案的舉證責任分析
一、舉證責任的地位
舉證責任在民事訴訟法中的地位非常重要，它關系著利害關系方能否在訴訟中取得勝利。同樣，在WTO的法律框架中，對舉證責任的研究也是舉足輕重的，它關系到各成員及其他利害關系人能否在爭端解決中獲勝。
借鑒民事訴訟的舉證責任概念，分析大陸法系和英美法系對舉證責任的不同理解，在此基礎上提出了兩大法系的對舉證責任規定的共性。進而分析了WTO的舉證責任規定的一般原則，包括程序法的規定和實體法的規定，提出DSU舉證責任的兩條規則：1.申訴方必須提出初步證據證明被申訴方的行為違反了其在WTO協定項下應承擔的相關義務。2.援引例外條款或提出反證的被申訴方必須承擔提出最終證據的舉證責任。最后，WTO實體法中TRIPS協定中方法專利侵權訴訟的舉證責任問題，提出該舉證責任為“有條件的舉證責任倒置”原則。相信對于我國的民事訴訟立法及對我國的訴訟方在WTO的爭端解決機制中起訴和應訴過程中，都有重大的借鑒意義。
世界貿易組織《爭端解決規則及程序諒解》(以下簡稱DSU)建立了世界貿易組織的爭端解決制度，統一適用于相關協議所產生的爭端解決，并且建立了專家組和上訴機構兩個審級，規定了不同階段的具體規則和程序，但是仔細觀察就會發現，DSU對申訴方如何證明其主張、被訴方如何進行其抗辯并沒有明確的規定。換句話說，DSU對爭端解決程序中的舉證責任這一重要問題沒有明確的規定。其他相關協議也是如此。
二、WTO對舉證責任的規定
二、WTO對舉證責任的規定
（一）WTO程序法對舉證責任的規定
世貿組織的程序法既包括存在于各實體法部分的程序法規定，又包括爭端解決機制（以下稱DSU）的規定，但最具有代表性的還是DSU.研究WTO程序法對舉證責任的規定，最主要是研究WTO的爭端解決機制對舉證責任規定的一般原則。《關于爭端解決規則與程序的誤解》第3條總則中對舉證責任做出了原則性規定，其中第8款規定：“如發生違反在適用協定項下的所承擔義務的情況，則該行為被視為初步構成利益喪失或減損的案件。這通常意味著一種推定，即違反規則對適用協定的其他成員造成不利影響，在此種情況下，應由被起訴的成員自行決定是否反駁此指控。” 由此可見，DSU的舉證責任要求申訴方提出初步證據證明被訴方違反了WTO協定項下的義務，而由被訴方提出最終證據（即提出反證）來反駁對方的訴訟主張。這類似于民事訴訟的舉證責任倒置。詳言之，在舉證責任方面，DSU要求：
1.申訴方必須提出初步證據證明被申訴方的行為違反了其在WTO協定項下應承擔的相關義務。這可以從以下案例中得出：（1）日本與歐盟、加拿大、美國關于酒類飲料的糾紛案 。在該案中，歐盟、加拿大、美國訴稱日本對它們出口酒類飲料的征稅高于國內同類產品，實行了歧視原則，違反了GATT1994第3條第2款。專家組報告中指出：“申訴方承擔舉證責任，證明：第一，這些產品是類似產品；第二，對這些外國產品所征的稅高于對國內產品所征的稅。（2）美國與印度關于襯衫的糾紛案。在該案中，印度訴稱美國采取的臨時性保障措施違反了《紡織品與服裝協議》第2、6、8條。這一案件的上訴審理機構在其報告中再次概括了上述原則：“舉證責任存在于提出主張的一方，不管是申訴方還是被申訴方。無論是在大陸法系、英美法系還是大部分的管轄機關，這都是一個已經被普遍接受的觀點” .
2.援引例外條款或提出反證的被申訴方必須承擔提出最終證據的舉證責任
這一規則，在美國與委內瑞拉、巴西關于汽油的糾紛案 中得到了明確的肯定。在該案中，美國被訴稱不按照國民待遇原則對待從委內瑞拉、巴西進口的汽油，違反了1994年關貿總協定第3條第4款。美國則引用了1994年關貿總協定第20條（b）、（d）、（g ）這三款例外來進行抗辯。上訴審理機構在其報告中提到：“美國不僅要證明其國內措施屬于1994年關貿總協定第20條中的某一具體例外，如第20條（g），而且要證明適用這些聲稱符合例外條款的措施必須與第2條的前言部分不相抵觸，不構成對例外條款的濫用，在我們來看，后者顯然比前者難度更大” 。
二、WTO實體法對舉證責任的規定
WTO協定的實體法部分（除了DSU部分和其他程序法部分）對舉證責任規定不多，這不同于各國國內法在實體法上對舉證責任的分配作了詳細規定。縱觀WTO協定各部分，筆者發現，WTO協定附件1C《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱TRIPS協定）中對舉證責任作了明確規定。其中第34條 對方法專利的舉證責任作了如下規定：
第1款：“就第28條第1款（b）項 所指的侵害所有權權利的民事訴訟而言，如一專利的客體是獲得一產品的方法，則司法機關有權責令被告方證明其獲得相同產品的相同產品的方法不同于已獲得專利的方法。因此，各成員應規定至少在下列一種情況下，任何未經專利所有權人同意而生產的相同產品，如無相反的證明，則應被視為是通過該已獲得專利方法所獲得的：（a）如通過該已獲專利方法獲得的產品是新的；（ b ）如存在實質性的可能性表明該相同產品是由該方法產生的，而專利所有權人經過合理努力不能確定事實上使用了該方法。”
第2款：“只有滿足了（a）項所指條件或只有滿足（b）項所指條件，任何成員方有權規定第1款所指的舉證責任在于被指控的侵權人。”
第3款：“在引述相反證據時，應考慮被告方在保護其制造和商業秘密方面的合法權益。”從該條款來看，這里規定的舉證責任采用的是有條件的舉證責任倒置。即在原告提出證據證明下列事實，由被告方承擔舉證責任：（a） 通過其已獲專利方法生產的產品是新的；（b） 如存在實質性的可能性表明該相同產品是由該已獲得專利方法生產的，而專利所有權人經過合理努力不能確定事實上使用了該方法。
需要注意的是，只有在滿足了（a）項所指條件和（b）項所指條件的情況下，各成員方才有權規定第1款所指的舉證責任在于被指控的侵權人。在這種情況下，即由被告承擔舉證責任證明其獲得相同產品的方法不同于已獲得專利的方法，在其不能提出相反的證明時， 法律 http://www.studa.net/Law/ 上就推定被告方是使用了該已獲專利方法生產的產品，因而承擔敗訴風險。
之所以采用有條件的舉證責任，WTO規則規范的是各成員方政府的行為，其目的是“擴大貨物和服務的生產和貿易，實質性削減關稅和其他貿易壁壘，消除國際貿易關系中的歧視待遇”。若規定各成員方可在立法上任意對侵害方法專利的訴訟實行舉證責任倒置，這可能會加大被告方的負擔。在被告方是出口方的情況下，各成員方為保護本國國內市場，這種舉證責任倒置的情形會被濫用。其具體體現是：在侵害方法專利的民事訴訟中，相關成員方對于被指控侵權的其他成員方的出口方，不管合理與否，都由其承擔舉證責任，這將會形成新的貿易壁壘。而同時，為了加大對知識產權的保護，考慮到由原告承擔侵害方法專利訴訟的舉證責任的難度，按照“在舉證困難的情況下，由按近方承擔的原則”，而規定由被告方承擔舉證責任。因此，基于上述考慮，TRIPS協定第34條采用了有條件的舉證責任倒置原則。
另外，從該條款的規定來看，WTO協定將各成員方的民事訴訟也納入了規制范圍，可見，WTO既規范各成員方的實體法，比如各國投資法、海關法、稅法等，還規范各成員方的程序法，包括但不限于各成員方的民事訴訟法。
三、條款定性對舉證責任的影響
世界貿易組織協定是一個非常復雜的規則體系，權利規則和義務規則并存、一般規則與例外規則交織。申訴方在對被訴方的措施提起申訴時，往往同時依據不同的法律條款提出要求與指控。而被訴方既可能依據申訴方提出的法律依據進行抗辯，又可能依據其他條款進行抗辯。這些不同情形是否改變爭端方的舉證責任?
在世界貿易組織的規則體系中，有些規則屬于確立成員義務的肯定性規則，規定了實體義務的構成條件；有些規則屬于實體義務的例外規則，規定了滿足例外的條件。申訴方在違反之訴中，通常指控被訴方違反了有關實體義務。就指控和抗辯本身來說，申訴方和被訴方都要對自己的主張承擔舉證義務。如果申訴方根據某一法律規定提出指控，被訴方根據另一法律條款進行抗辯，在這樣的情況下，仍然需要就各自主張的問題承擔舉證責任。因而，無論依據什么條款，其舉證責任并沒有發生變化，變化的可能是其舉證所具體依賴的不同條款。在這一點上，肯定義務條款也好，例外規則條款也好，都不改變引用者的舉證責任。但是，如果某一條款是實體義務條款，則申訴方應承擔由此引起的舉證責任；如果是例外條款，則被訴方承擔相應的舉證責任。因而，不同性質的條款，引起爭端方舉證責任分配的變化。因此，相關條款的定性，即哪些條款歸類為肯定性義務條款，哪些條款歸類為免責性例外條款，對舉證責任的分配來說，就成為關鍵性問題。在世界貿易組織的相關規則中，存在某些公認的例外條款。這樣的例外條款有《GATT1994》第20條(一般例外)和第21條(安全例外)、GATS中的一般例外和安全例外等。在其他個別條款中，也存在類似的例外條款，如GATT1994中的第11.(2)(c)(i)。這些例外條款，不是本身確立義務的肯定性規則，性質上屬于免責抗辯，被訴方引用這些條款須承擔相關的舉證責任。被訴方利用例外條款進行抗辯時，需要證明其滿足了例外條款中規定的要求。
世界貿易組織協定是一個非常復雜的規則體系，權利規則和義務規則并存、一般規則與例外規則交織。申訴方在對被訴方的措施提起申訴時，往往同時依據不同的法律條款提出要求與指控。而被訴方既可能依據申訴方提出的法律依據進行抗辯，又可能依據其他條款進行抗辯。這些不同情形是否改變爭端方的舉證責任?
在世界貿易組織的規則體系中，有些規則屬于確立成員義務的肯定性規則，規定了實體義務的構成條件；有些規則屬于實體義務的例外規則，規定了滿足例外的條件。申訴方在違反之訴中，通常指控被訴方違反了有關實體義務。就指控和抗辯本身來說，申訴方和被訴方都要對自己的主張承擔舉證義務。如果申訴方根據某一法律規定提出指控，被訴方根據另一法律條款進行抗辯，在這樣的情況下，仍然需要就各自主張的問題承擔舉證責任。因而，無論依據什么條款，其舉證責任并沒有發生變化，變化的可能是其舉證所具體依賴的不同條款。在這一點上，肯定義務條款也好，例外規則條款也好，都不改變引用者的舉證責任。但是，如果某一條款是實體義務條款，則申訴方應承擔由此引起的舉證責任；如果是例外條款，則被訴方承擔相應的舉證責任。因而，不同性質的條款，引起爭端方舉證責任分配的變化。因此，相關條款的定性，即哪些條款歸類為肯定性義務條款，哪些條款歸類為免責性例外條款，對舉證責任的分配來說，就成為關鍵性問題。在世界貿易組織的相關規則中，存在某些公認的例外條款。這樣的例外條款有《GATT1994》第20條(一般例外)和第21條(安全例外)、GATS中的一般例外和安全例外等。在其他個別條款中，也存在類似的例外條款，如GATT1994中的第11.(2)(c)(i)。這些例外條款，不是本身確立義務的肯定性規則，性質上屬于免責抗辯，被訴方引用這些條款須承擔相關的舉證責任。被訴方利用例外條款進行抗辯時，需要證明其滿足了例外條款中規定的要求。
由于例外條款性質上屬于免責條款，從理論上說，其適用應建立在被訴方違反了相關義務的基礎上，以被訴方違反相關義務、應承擔相應責任為前提。體現在審查次序上，在邏輯上，應該是申訴方先證明被訴方違反了一般原則，如果申訴方不能證明這一點，則被訴方沒有引用例外條款進行抗辯的必要。在申訴方確立了被訴方違反一般義務規則的初步證據之后，被訴方再引用例外條款進行抗辯。但是，在原關稅與貿易總協定框架下，曾經出現過專家組直接審查被訴方的措施能否根據例外條款獲得正當性這一問題。該專家組的理論是，既然在裁決被訴方的措施違反一般規則后，仍然需要根據例外條款進行審查，不如直接根據例外條款進行審查。“專家組認為第一步應考慮《關稅與貿易總協定》第20條(d)的例外是否對本案適用。如果適用，則本案的爭議措施排除令與關稅與貿易總協定的其他條款是否相符的問題，就不需要審查。專家組的這種做法或許有可取之處，例如節約了時間，但在舉證責任上實際上是不當地轉移了爭端方間的舉證責任，解除了申訴方的舉證責任，使被訴方處于不利地位。世界貿易組織成立后的爭端解決中，上訴機構在“美國蝦案”中，明確了一般規則與例外條款的審查次序，只有在確定被訴方違反了相關協議的一般規則之后，專家組才可以根據例外條款進行審查。這實際上回到了舉證責任的一般要求。
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