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南非仲裁改革已箭在弦上

2016年第05期    作者: 上海國際經濟貿易仲裁委員會商事仲裁研究中心    閱讀 8,469 次

司法全程干預國內仲裁、對國際仲裁協議態度消極

南非共和國（簡稱南非）第42號《仲裁法案》是南非本國仲裁法律制度的主要淵源。南非《仲裁法案》頒布于1965年4月5日，隨后經歷了三次小范圍修訂。南非《仲裁法案》僅就南非國內的仲裁法律制度作出了規定。《仲裁法案》頒布后不久，南非加入了《紐約公約》體系。作為《紐約公約》的締約國，為執行《紐約公約》項下關于承認和執行國際仲裁裁決的義務，南非于1977年制定了第40號《承認和執行外國仲裁裁決法案》，以國內立法的形式引入了《紐約公約》的有關內容。到目前為止，《仲裁法案》和《承認和執行外國仲裁裁決法案》共同構成了南非國內的仲裁成文立法。

然而，無論是第42號《仲裁法案》還是第40號《承認和執行外國仲裁裁決法案》均受到了包括仲裁服務使用者、學者、律師等在內的批判。批判的理由主要是：一、《仲裁法案》缺少關于國際仲裁的規定，使南非無法成為一個理想的國際仲裁地；二、《承認和執行外國仲裁裁決法案》缺少關于國際仲裁協議效力及其審查的規定，且既有條文的用詞（wording）有待完善。

為應對上述批判，南非法律改革委員會（South Africa Law Reform Commission）于1997年制定了《關于國際仲裁的立法草案》，并于1998年和2001年分別就國際仲裁和國內仲裁發表了兩份第94號《項目報告》。但是，《關于國際仲裁的立法草案》始終沒有獲得南非立法機關的正式確認和公布。雖然《關于國際仲裁的立法草案》尚未正式進入立法程序，但南非法律改革委員會2014—2015年度《行動報告》中對《關于國際仲裁的立法草案》進入正式立法程序的前景持樂觀態度。據南非法律改革委員會稱，南非關于國際仲裁的正式立法有望于2016年獲得通過和公布。

在前述背景之下，本文將從三個方面展開對南非仲裁法律制度及其改革方向的論述：（一）基于南非1965年第42號《仲裁法案》，介紹、分析南非國內仲裁法律制度的主要內容；（二）基于南非1977年第40號《承認和執行外國仲裁裁決法案》，介紹、分析南非針對國際仲裁裁決的司法審查制度的主要內容；（三）基于南非法律改革委員會1997年《關于國際仲裁的立法草案》，展望南非國際仲裁的立法動向。需要指出的是：（1）因《關于國際仲裁的立法草案》尚未獲得正式立法，且該立法草案未對南非既有的國內仲裁法律制度提出一定數量的修改意見，因此，對南非國內仲裁法律制度的介紹和分析將僅基于現有第42號《仲裁法案》；（2）南非既是判例法國家，也是成文法國家，南非國內仲裁法律的主要淵源為《仲裁法案》，但不排除南非法院以判例的形式對仲裁成文立法作出調整。

（一）南非國內仲裁法律制度

基于臨時仲裁的特性，《仲裁法案》并未對仲裁員資質提出明確要求，亦未賦予南非仲裁機構參與仲裁員選任、仲裁裁決核閱等權力。縱觀《仲裁法案》共43條的立法內容，南非國內仲裁法律制度主要有四大特征。首先，仲裁庭基于仲裁協議或仲裁規則可享有自裁管轄權；其次，仲裁庭除由仲裁員組成外，還可適用“公斷人”(umpire)制度；再次，仲裁庭享有一定的審理程序決定權；最后，南非法院對仲裁案件的全程干預較為明顯。

（1）自裁管轄權（competence-competence）

仲裁管轄權是仲裁庭審理案件的核心要件。賦予仲裁庭決定其管轄權是否存在的權力是國際仲裁的通行做法。自裁管轄權的核心要義在于仲裁庭不僅有權審理當事人提請仲裁的爭議，也有權就作為管轄權基礎的仲裁協議的效力作出判斷。然而，南非《仲裁法案》并未明確規定仲裁庭享有自裁管轄權。《仲裁法案》規定，仲裁協議的當事人有權自主決定仲裁協議的效力，此點自不待言。就仲裁協議效力出現紛爭時，當事人僅有權向法院申請針對仲裁協議效力的判決。因此，僅就《仲裁法案》而言，仲裁庭并不享有自裁管轄。但有學者認為，2014年南非最高法院的一則判例為仲裁庭自裁管轄權提供了可能。在Zhongji Development Construction Engineering Company Limited v Kamoto Copper Company Sarl （Case No: 421/2013）案判決中，南非最高法院在認可當事人選擇適用Association of Arbitrators for South Africa （AOA）《仲裁規則》的基礎上，肯定了《仲裁規則》中關于仲裁庭自裁管轄權的規定。換言之，該判例為仲裁庭自裁管轄權留下了如下證成路徑：通過當事人所適用的《仲裁規則》中關于自裁管轄權的規定，間接賦予仲裁庭以自裁管轄權。在分析仲裁庭自裁管轄權與法院司法裁判權之間的先后問題上，該案審判法官Lord Hope of Craighead指出，“當事人對仲裁為唯一爭議解決方式的約定具有排除司法管轄的意思表示（the notion of one-stop）”。因此，仲裁協議或案件所適用的仲裁規則賦予仲裁庭以自裁管轄權時，仲裁庭享有排他的自裁管轄權。

（2）仲裁庭組成

南非《仲裁法案》下，仲裁庭的組成相對比較復雜。《仲裁法案》規定，除非當事人另有約定，仲裁庭應由一名仲裁員組成。若當事人于仲裁協議中約定了兩名以上仲裁員組成仲裁庭，則對立雙方應分別選定各自的仲裁員；一方未選定的情況下，另一方有權以通知的形式要求對方選定仲裁員，經通知后仍不選定的，另一方已經選定的仲裁員（一名或數名）自行成立仲裁庭進行審理并作出裁決（即“默示選定”原則）。此種仲裁庭的組成方式有效地彌補了臨時仲裁制度下，一方不積極選定仲裁員而導致的程序拖沓。當然，《仲裁法案》也賦予了未選定仲裁員一方通過司法途徑挑戰仲裁員的權利。

盡管當事人可以自由約定仲裁庭的組成人數，但在組成人數為偶數的情況下（或約定為偶數，或對立雙方各自僅選擇了一名），為便于決策，《仲裁法案》引入了公斷人制度。公斷人通常由雙方各自選定的仲裁員共同推舉，除非當事人另有約定。若當事人無法就獨任仲裁員、公斷人達成一致意見，或雙方各自選定的仲裁員無法就公斷人達成一致時，經一方當事人申請，南非法院有權決定仲裁員或公斷人的人選，或徑直宣布仲裁協議失效。此為“默示選定”原則的除外條款。該除外條款正面肯定了法院任命仲裁員或公斷人的權威性，同時打開了司法干預、限制仲裁的缺口。盡管該缺口有剝奪當事人意思自治權利的嫌疑，但在某些極端情況下，如仲裁協議就仲裁員資質作出了十分苛刻的要求，可以避免仲裁陷入僵局。

但在制度設計上，公斷人的主要價值并非一般意義上的“首席仲裁員”。公斷人并不全程參與案件審理的全部事項。只有當仲裁員將有關事項提交公斷人決斷時，公斷人才會行使最終決定權，比如，仲裁員可以提請公斷人參與庭審、決定程序事項；仲裁員無法就裁決達成一致意見或當事人反對裁決期限的推遲時，公斷人有權代替仲裁員作出裁決等。恰恰由于公斷人權力來源的特殊性，其報酬體系亦有別于一般的仲裁員。只有當當事人明確要求公斷人參與庭審，或仲裁員提請公斷人代為作出裁決時，公斷人方可收取報酬。因此，南非《仲裁法案》下的公斷人類似于仲裁庭內部的“備選首席”，僅在當事人授權或仲裁員主動提請時方得履行仲裁員職責。

（3）仲裁庭控制仲裁審理程序

基于臨時仲裁的特性，仲裁庭享有對仲裁審理程序的自主決定權。仲裁庭對仲裁審理程序的把控主要表現為：(a)仲裁庭有權決定在其認為適當的時間和地點進行審理；(b)仲裁庭有權自行調查取證或要求當事人提供證據（包括出庭作證）；(c)仲裁庭有權檢查案涉貨物或財產；(d)仲裁庭有權委托他人在南非境內外調查取證；(e)仲裁庭由多名仲裁員組成時，任何一名仲裁員有權單獨聽取宣誓證詞或確認有關證據。

在決策機制上，仲裁庭由兩名仲裁員組成時，關于程序性事項的決定由該兩名仲裁員以一致意見作出；仲裁庭由兩名以上仲裁員組成時，關于程序性事項的決定以多數意見作出。多數仲裁員反對仲裁裁決時，該反對意見應提交公斷人處置，除非當事人于仲裁協議中已就不同意見的處理方式作出約定。

（4）司法的全程干預

南非法院對仲裁的司法干預較為明顯。在《仲裁法案》并未明確規定仲裁庭自裁管轄權的情況下，判斷仲裁協議效力的權力主要由法院享有，除非仲裁協議或仲裁規則明確了仲裁庭的自裁管轄權及其范圍。在仲裁庭的組成上，南非法院有權參與仲裁員或公斷人的指定，甚至有權徑行宣布仲裁協議失效（見前文所述）。在案件審理上，南非法院有權依仲裁庭或當事人的請求就實體法律適用向仲裁庭出具有約束力的終局意見，且該等實體法律適用意見不具有可上訴性。在裁決的終局性方面，盡管《仲裁法案》規定仲裁裁決具有終局性，但當事人或法院仍有權要求仲裁庭就已經審理的事項重新作出認定。在裁決效力的司法審查上，《仲裁法案》僅規定了仲裁員行為失當、仲裁庭重大違法、超裁及不正當獲取裁決四種情形，且立法用詞過于寬泛，導致司法對仲裁裁決的審查缺乏明晰的標準，留下司法獨斷、妄斷的隱患；當仲裁裁決被裁定撤銷時，法院有權應當事人申請，按其認為適當的方式要求另行組成仲裁庭再次審理。至于裁決的不予執行，《仲裁法案》并未明確法院應在何種情形下判定裁決不應執行。《仲裁法案》在仲裁裁決司法審查上粗放式的立法方式，對當事人及仲裁庭而言，意味著很多的不確定性，而這種不確定性將極大地減損仲裁制度所應有的價值。

（二）《承認和執行外國仲裁裁決法案》

為便于外國仲裁裁決在南非獲得承認和執行，南非以單行立法的方式對其作為《紐約公約》締約國所承擔的部分權利和義務作出了規定，該等關于承認和執行外國仲裁裁決的規定主要為南非1977年第40號《承認和執行外國仲裁裁決法案》。根據《承認和執行外國仲裁裁決法案》，判斷仲裁裁決是否為“外國仲裁裁決”主要采用裁決作出地標準，即“仲裁裁決在南非以外作出的為外國仲裁裁決”。外國仲裁裁決經南非法院審查、確認后可以獲得如法院判決一般的執行力。

同時，《承認和執行外國仲裁裁決法案》規定：(a)南非法院經審查后認為，外國仲裁裁決所涉爭議在南非不具有可仲裁性的，或外國仲裁裁決違反南非公共政策的，法院有權不予確認外國仲裁裁決的效力；(b)被執行人可以提供充分證據證明存在當事人缺乏締約能力、案涉仲裁協議無效、仲裁通知未有效送達情形之一的，法院有權不予確認外國仲裁裁決的效力；(c) 被執行人可以提供充分證據證明仲裁裁決超出申請范圍的，法院有權僅確認未超裁部分的裁決的效力；(d) 被執行人可以提供充分證據證明仲裁程序違反仲裁協議的約定或仲裁地法規定的，法院有權不予確認外國仲裁裁決的效力；(c)仲裁裁決尚未生效或仲裁裁決已被其他有權法院裁定撤銷的，法院有權不予確認外國仲裁裁決的效力。被執行人在其他有權法院已經提出撤銷仲裁裁決申請的，南非法院有權中止審理執行人提出的執行申請，并有權要求被執行人提供適當而具體的擔保。

然而，《承認和執行外國仲裁裁決法案》并未就國際仲裁協議效力的司法審查作出明確的規定。換言之，南非法院完全有可能繞開《紐約公約》的規定對一項國際仲裁協議進行司法審查，其后果往往是當事人的意思自治受到司法的侵蝕。在Yorigami Maritime Construction Co. Ltd v. Nisscho-Iwai Co. Ltd.一案中，盡管雙方當事人均為境外主體，且案涉仲裁協議約定仲裁地為日本，但南非法院不僅排除適用《紐約公約》關于仲裁協議效力的規定，更直接否定了當事人選擇仲裁的意思表示。南非法院對國際仲裁協議的消極態度及《承認和執行外國仲裁裁決法案》殘缺的立法內容，使南非難以稱為理想的國際仲裁地。

（三）《關于國際仲裁的立法草案》

在論述南非仲裁法的修訂問題上，南非法律改革委員會指出了三個核心目標：(a)將聯合國貿發委《示范法》引入南非本國的仲裁立法體系，尤其是將《示范法》作為南非國際仲裁法的立法藍本，而南非國內仲裁法將不采用《示范法》的立法技術；(b)修訂現有的《承認和執行外國仲裁裁決法案》，使之符合《紐約公約》的立法精神；(c)加入《華盛頓公約》體系，引入國際投資仲裁。南非法律改革委員會已經認識到，現有的第42號《仲裁法案》和第40號《承認和執行外國仲裁裁決法案》立法技術過于落后，無法匹配南非作為整個非洲經濟發動機的地位。《示范法》的引入顯示出南非立法機關尊重當事人意思自治、限制本國司法干預仲裁的決心。 

總結

南非現有的《仲裁法案》及《承認和執行外國仲裁裁決法案》透露著司法對仲裁制度的不信任和過度干預，仲裁制度無法在南非現有的立法框架下充分發揮作用。伴隨著南非本國實力的崛起，日益繁茂的商事交往對南非仲裁法律服務的需求越發旺盛。南非的立法機關和學者意識到，改革現有的仲裁法律制度已是箭在弦上。南非法律改革委員會所提出的《關于國際仲裁的立法草案》符合國際通行的商事仲裁立法理念，且以專章的形式引入了國際投資仲裁的有關內容。《關于國際仲裁的立法草案》如獲正式立法，將使南非成為理想國際仲裁地的有力競爭者。