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辯護人庭審發問系列文章之六

論庭審發問的避忌

2013年第06期    作者:王俊民    閱讀 8,080 次

        一、不當換位

在刑事訴訟庭審中，不當換位是指控訴、辯護雙方相互轉換其法定訴訟地位的行為。辯護人庭審職責是根據事實和法律證明控方的證明不能成立，或證明有利于被告人的事實與情節，目的是便于法庭客觀全面地了解案件事實真相，分清是非曲直，作出公平正確判決，使被告人的訴訟權利和合法利益得到應有的保護。應當避忌逾越辯護人的職責界線，把專門維護被告人合法權益的辯護人轉換成為揭發被告人罪行的指控者，在執行辯護職能的同時，又執行了控訴的職能。辯護人庭審發問不當換位的情形如下：

　　（一）發問揭露

　　庭審調查中，控辯雙方應該針鋒相對就有關被告人的犯罪、刑事責任和刑罰以及其他法律問題展開舉證質證。辯護人應著力提出有利于被告人的材料和意見，盡管不可能面面俱到，但必須以維護被告人的合法權益為宗旨和方向。辯護律師可以從認定事實方面進行發問，如果起訴書對被告提出控告的根據與事實全部不符，可作無罪辯護；如果部分不符，可作減輕罪責的辯護，或要求法庭延期審理，補充調查。辯護律師也可以從適用法律方面發問，如起訴書所認定的罪名與犯罪事實、性質、情節不符（例如過失殺人起訴為故意殺人）。但不能把通過閱卷和會見犯罪嫌疑人、被告人等活動了解到的被告人未被起訴的犯罪行為通過發問予以揭露，從而造成訴訟職能的混淆和刑事辯護的功能紊亂。

　　（二）濫作他罪

　　他罪辯護是指辯護律師在否定公訴人指控的某一罪名的同時，指出被告人構成另一罪名。并不是所有的他罪辯護都是不可取的，當辯護人指出的是一個相對于指控罪名較輕的罪名，且作為否定重罪指控的手段時，他罪辯護仍是在行使辯護職能，但當提出的新罪名和指控罪名輕重難分伯仲時，辯護律師就有充當控訴人之嫌，有悖于辯護職能。

   

二、不當披露

　　所謂不當披露，是指在法庭調查或者法庭辯論中，辯護律師披露了不宜公開的、不利于司法機關工作或損害國家利益、當事人利益的事情。辯護律師在履行辯護職責的過程中，除應依法提出在定罪量刑上有利于被告的材料和意見外，還應嚴格遵守《律師法》、《國家秘密保護法》、《刑事訴訟法》等法律法規有關律師保守秘密的各項要求，對于因履行職責而了解到的各項保密材料，辯護律師不應向外界透露。不當披露主要包括：

　　一是國家機密。保守國家機密是每一個公民的憲法義務，作為正義的守護者，辯護律師更應該保守國家秘密。對于涉及國家秘密的刑事案件，人民法院應不公開審理，涉案的辯護律師也應嚴格防止國家秘密的泄漏。尤其在調查取證或法庭論辯中，切忌泄露國家秘密。不得引用國家尚未公開的文件、數字或者某種事件作為論據。

　　二是偵查手段。辯護律師可以指出偵查上的失誤，但無需敘述偵查過程，更不宜從偵查手段和方法上為被告人辯護，否則會泄漏偵查秘密，給相關偵查人員或以后的偵查工作帶來難以預期的損失。譬如辯護律師在發問或者辯論時應當充分注意到警方線人或者臥底警探的保密問題。

　　三是案卷材料上的信息。辯護律師通過查閱案卷會了解到有關被告人、被害人的照片以及其他私人信息，對此要嚴格保密，不能泄漏，否則就犯了“不當披露”的錯誤。

　　四是舉報人、檢舉揭發人要求保密的事項。舉報人、檢舉人的姓名以及他們要求保密的事項，務必做到保密，不得通過任何方式泄漏出去。律師既要利用舉報人、檢舉人所提供的材料或線索，又要做到別人無法猜測到提供線索或材料的人。

　　五是當事人的隱私、經濟秘密。在論辯中，如果案件確實涉及到個人隱私問題，在不提不足以證明論題時，只能模糊處理，一語帶過為宜，不可以盡興發揮。在經濟案件以及侵犯知識產權犯罪案件中，對涉及到的經濟保密事項，如科技設計圖紙、生產配方、重要數據以及當事人的商業秘密等，均不得向外披露。

   

三、錯誤誘導

　　所謂誘導發問，是指“向證人提出直接或間接表明提問的特定回答，假定訴訟程序中有爭議的事實存在，或假定提問前證人尚未作證的事實存在的問題。”誘導性詢問在問題中含有答案，被詢問者只需回答“是”或者“不是”，或者被詢問者選擇回答問題本身就意味著對某個暗含假定事實的承認。不管是直截了當的“是非”誘導，還是隱而不發的特指誘導，誘導性詢問的目的都是通過提問者的誘導，使被詢問者的證詞里具有詢問者期待的內容。

　　目前我國刑事訴訟法律法規禁止誘導發問，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第213條規定，詢問證人時“不得以誘導方式發問”。而且在第二款中將此項規定的適用范圍擴展至被告人、被害人、附帶民事訴訟的當事人、鑒定人以及有專門知識的人。誘導性詢問只是一種詢問和質證的方式，并不是所有誘導性詢問都應一律禁止。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》第438條規定：“訊問被告人、詢問證人應當避免可能影響陳述或者證言客觀真實的誘導性訊問、詢問以及其他不當訊問、詢問。”

　　根據發問者的主觀意圖，誘導性詢問可分成以下四種情況：一是恢復記憶的誘導，即通過誘導使證人迅速記起某些事實；二是矯正陳述的誘導，即當證人的當庭陳述因緊張、口頭表達能力差等原因與其欲表達的事實有出入時，通過誘導以矯正之；三是詰問證人的誘導，即通過誘導使證人的回答出現相互矛盾以削弱其證言的證明力；四是違背記憶的誘導，即通過誘導暗示證人故意或使證人不自覺地作出違背自己記憶的陳述。違背記憶的誘導妨礙了證人的客觀陳述，不利于審判活動的公正進行。因此，不能一概認為誘導發問方式都會影響審判活動的公平和公正。相反，詰問證人的誘導有利于防止證人作虛偽陳述，從而發現案件的客觀事實，而恢復記憶的誘導和矯正陳述的誘導除利于案件的事實發現外，還有助于提高庭審效率。

　　原則上辯護人不應提出誘導性問題，但在具體情況下，應根據情形作不同處理：在舉證發問中絕對禁止提出誘導性問題；在質證發問階段，是否禁止誘導性詢問的申請權交給控方，由法官裁斷，相對禁止誘導發問。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》第438條第2款規定：“辯護人對被告人或者證人進行誘導性訊問、詢問以及其他不當訊問、詢問可能影響陳述或者證言的客觀真實的，公訴人可以要求審判長制止或者要求對該項陳述或者證言不予采納。”辯護人合理利用庭審規則在質證發問階段是否誘導發問或進行性質難以判斷的“擦邊”發問時，取決于公訴人是否提出異議以及法官的裁斷。

　　

四、糾纏枝節

　　因為主觀判斷、法律素養、認識水平或者其他因素的影響，控辯雙方在法庭發問中難以避免會出現邏輯或語言上的瑕疵。對于每一個疵誤，雙方都可以明確向對方和法庭提出，但不應一味糾纏。抓住案件中細枝末節的問題窮追猛打，進行毫無意義的發問爭辯，就是糾纏枝節。圍繞細枝末節問題發問，不僅無助于辯護，還會影響庭審效率，引起法官不滿。

　　一是糾纏程序瑕疵。程序問題有程度上的區分，并不是所有問題都有進行論辯的必要。有些程序問題屬于程序問題上的細枝末節，沒有必要給犯罪嫌疑人、被告人或其他訴訟參與人造成明顯的程序違法感覺。對于程序不規則或輕微程序性違法現象，辯護律師可以提出，人民法院和人民檢察院應通過完善監督和內部獎懲機制盡量防范和糾正。

　　二是糾纏無關情節。辯護人應就案件的關鍵問題展開發問，使那些不清楚或者不很清楚的問題，通過發問一目了然，真相大白。辯護律師的問話應與公訴人針鋒相對，使其具有鮮明的重點性、針對性和反駁性。離開案件主要的爭議事實，離開控方的觀點和主張，糾纏對案件事實認定或法律適用無關的情節，不僅影響法庭審理的正常進行，降低辯護質量，同時也容易傷害對方感情，引起法官的反感。

　　三是糾纏口誤。庭審發問的口頭表達，“一言之問重于九鼎之重”，文字及口頭用語駕馭能力是法律人的必備素質。庭審調查中，對訴辯雙方出現念錯字或用語不當的現象可以提出，但點到為止，絕不可借題發揮。否則不僅會轉移論辯焦點，影響論辯效果，還有失法律人的形象。如控方證人在回答控方提問時把“上當受騙”一時說成“上騙受當”，發生口誤，只要不是關鍵問題所在，無需糾正或重復，更不應借此在質證發問中設計問題，嘲弄控方證人。

    

五、粗言惡語

　　惡語傷人，是指在辯護律師發問中，語言粗魯惡劣，進行人身攻擊，挖苦、調侃、傷害對方的行為。律師法庭發問有著極強的法律性、嚴肅性，不允許有輕浮、滑稽、粗魯的舉動，要求舉止端莊，語言文明、簡潔、規范。庭審發問中，辯護人如果對控方或控方證人發問用語粗俗，或者伴隨不禮貌的動作、表情，就會釀成令人敏感的刺激，傷害對方的自尊心，引起對方的強烈反應。

　　庭審發問才能的發揮要體現六個統一，即：問與答的統一；事實與法律的統一；文才與口才的統一；儒雅與執著的統一；儀表與風度的統一；規范與發揮的統一。

 

六、發問離法

　　庭審發問必須遵守“以法律為準繩”的原則，不能脫離程序法、實體法和有效的法律規范解釋及現行政策。發問離法是指無論發問預期還是問點不是無中生有就是不著邊際，莫名其妙。

　　如對實體性問題，離開《刑法》分則條文中“應當”、“可以”等詞語的立法原意進行發問。如某被告人出于報復實施放火犯罪行為，只是由于行為人意志以外的原因未能得逞的犯罪未遂案，發問中把《刑法》規定的“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”說成“必須”比照既遂犯減輕處罰；還有的把《刑法》中“對中止犯，應當免除或者減輕處罰”的規定說成“必須”免除處罰。只強調《刑法》分則具體條文的規定，忽略了《刑法》總則對它的指導、制約關系；只注意了《刑法》具體條文的規定，忽略了有關立法或司法解釋。

   

七、辯論性發問

　　辯護人在發問時，不應使用諷刺或懷疑的口吻，這樣的口吻會迫使證人努力解釋矛盾，因而產生辯論，從而無法達到通過發問得到事實的目的。

　　辯護人在發問時，應最大限度地防止與被發問對象之間的對立，將雙方的爭議轉化為問題與問題的討論或利益與利益的協商。

辯護人把自己不相信的證詞和其他有矛盾的證據并列起來，此類發問往往會演變成一場辯論。辯論性的發問不僅不合適，而且很危險。不合適是因為辯論應該發生在法庭調查結束之后，即在所有事實都了解清楚之后，而不是在證人出庭時進行；危險在于有風險，即證人會覺察到對己方不利，爾后在他的證詞中針鋒相對地辯駁。●