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前言：
私募基金法律關(guān)系中的投資者是誰？通常首先想到的是基金管理人募集基金過程中引入的合資格投資者，其中不小的比例是個(gè)人；基金（股權(quán)類）募集完成后需要去投資項(xiàng)目，此時(shí)基金則以機(jī)構(gòu)投資者的形式出現(xiàn)。以上兩類投資者廣泛存在于基金法律關(guān)系中，就筆者曾經(jīng)代理過的案件看，它們的權(quán)利保護(hù)呈現(xiàn)不同特征。
基金產(chǎn)品中的個(gè)人投資者權(quán)利保護(hù)
私募基金的本質(zhì)關(guān)系是投資者基于對(duì)基金管理人的信任，將財(cái)產(chǎn)交付其進(jìn)行管理的關(guān)系。在私募基金合同關(guān)系中，投資者與基金管理人之間存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，基金管理人在專業(yè)知識(shí)、信息渠道、技術(shù)操作等方面都比投資者有著天然優(yōu)勢(shì)，筆者曾接受數(shù)位個(gè)人投資者委托，代理其與基金管理人的基金合同糾紛訴訟，除適當(dāng)性義務(wù)外，基金募集和運(yùn)營(yíng)管理中的虛假宣傳、信息披露、利益輸送等問題值得投資者和基金管理人關(guān)注。
一、在基金產(chǎn)品的募集階段，基金管理人是否通過虛假宣傳等不合規(guī)行為誘使投資者簽署基金合同
1. 基金管理人在推介產(chǎn)品時(shí)，虛假宣傳并有誤導(dǎo)性陳述
《私募投資基金募集行為管理辦法》（下稱《募集行為管理辦法》）第二十二至二十四條中有關(guān)于“不得有任何虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”、“預(yù)期收益”、“預(yù)計(jì)收益”、“預(yù)測(cè)投資業(yè)績(jī)”等規(guī)定，實(shí)踐中很多格式化的基金合同中也有類似約定。如果基金管理人存在虛假夸大項(xiàng)目盈利可能甚至預(yù)估數(shù)據(jù)嚴(yán)重不實(shí)等情形，則有可能被認(rèn)定為虛假宣傳。
2. 基金管理人是否對(duì)投資標(biāo)的進(jìn)行盡基本盡職義務(wù)的調(diào)查
募集基金時(shí)，基金管理人會(huì)向投資者推介擬投資項(xiàng)目，在項(xiàng)目明顯存在虧損事實(shí)且預(yù)期無改良跡象的情況下，基金管理人如果不盡基本盡職義務(wù)，則可能導(dǎo)致投資者利益受損并構(gòu)成違約/違規(guī)行為。
3. 基金管理人在與申請(qǐng)人簽署合同時(shí)是否違反規(guī)定，致使投資者無法充分認(rèn)識(shí)到購買基金產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)
《募集行為管理辦法》第二十一條規(guī)定了對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)，《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》第二十五條規(guī)定樂對(duì)投資者進(jìn)行告知、警示。如果基金管理人違反該等規(guī)定，投資者勢(shì)必?zé)o法充分認(rèn)識(shí)到自己將購買的基金產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而不能表達(dá)自己是否購買基金產(chǎn)品的真實(shí)意愿。
4. 基金管理人是否履行了回訪義務(wù)
某些格式基金合同中會(huì)約定“投資者在募集機(jī)構(gòu)回訪確認(rèn)成功前有權(quán)解除基金合同”，《私募投資基金募集行為管理辦法》等對(duì)此也作了鼓勵(lì)性要求，雖然回訪的確定要求形成于近幾年，但針對(duì)老基金合同的投資者約定解除權(quán)不能被完全否定，如果基金管理人未對(duì)投資者以任何方式進(jìn)行過回訪確認(rèn)，投資者可能被認(rèn)定有權(quán)解除合同。
二、基金管理人是否違背誠實(shí)信用、勤勉盡責(zé)的原則，未盡妥善管理義務(wù)
1. 基金管理人是否按基金合同約定按時(shí)向投資者履行信息披露義務(wù)
信息披露是基金管理人的強(qiáng)制性義務(wù)，很多基金合同都會(huì)約定諸如“基金管理人應(yīng)于每季度結(jié)束后10個(gè)工作日內(nèi)及每年度結(jié)束后4個(gè)月內(nèi)分別向投資者披露該基金的運(yùn)作報(bào)告”“出現(xiàn)可能影響投資者合法權(quán)益的重大事項(xiàng)，應(yīng)向投資者披露”等。
2. 基金管理人是否實(shí)際完成了投資
投資者進(jìn)行投資的目的是投資擬議中的項(xiàng)目公司，如果基金合同中明確約定諸如“增資完成日指目標(biāo)公司依據(jù)本協(xié)議之約定在登記機(jī)關(guān)將標(biāo)的股權(quán)登記至投資方名下之日”等，則在基金未被登記為股東的情況下，基金管理人可能被認(rèn)定違約。
3. 基金管理人是否怠于行使權(quán)利，致使投資者利益受損
實(shí)踐中最典型的情況是基金所投項(xiàng)目公司及其控股股東、實(shí)控人等出現(xiàn)嚴(yán)重違約情形，但是基金管理人怠于行使基于投資合同的投資方權(quán)利，致使投資者利益受損。該種情況下，投資者有基于基金合同主張基金管理人違約責(zé)任的權(quán)利。
三、利益輸送的認(rèn)定
基金管理人應(yīng)根據(jù)基金合同的約定在基金產(chǎn)品“募、投、管、退”的每個(gè)階段都盡到妥善管理的義務(wù)，利益輸送更是違法和違反合同約定的行為。實(shí)踐中比較典型且易被裁判機(jī)構(gòu)認(rèn)定為利益輸送的行為包括基金管理人及其關(guān)聯(lián)人“投少得多”、登記在前實(shí)繳在后以及挪用投資人資金填補(bǔ)擬投項(xiàng)目資金空缺等。
基金投資中的機(jī)構(gòu)投資者權(quán)利保護(hù)
股權(quán)類私募基金投資目標(biāo)公司并通過退出、轉(zhuǎn)讓等方式實(shí)現(xiàn)收益是市場(chǎng)公允共識(shí)，而基金投資中針對(duì)控股股東、實(shí)控人的“業(yè)績(jī)對(duì)賭”安排已經(jīng)被司法實(shí)踐普遍認(rèn)可。拋開基于投資合同的常規(guī)違約行為，機(jī)構(gòu)投資者（下稱“投資者”）需要重點(diǎn)關(guān)注“業(yè)績(jī)對(duì)賭”的約定與履行。
一、投資者是否已完備履行投資合同約定的各項(xiàng)義務(wù)
在基金投資行為中，投資者的首要義務(wù)是支付投資款，同時(shí)還有配合股權(quán)變更登記等義務(wù)。投資者需要關(guān)注投資款支付方式與合同約定的一致性、保留支付憑證等重要事項(xiàng)。
二、“業(yè)績(jī)對(duì)賭”安排是否合法有效
1. 除目標(biāo)公司本身的“業(yè)績(jī)對(duì)賭”安排存在爭(zhēng)議外，針對(duì)控股股東、實(shí)控人的“業(yè)績(jī)對(duì)賭”已經(jīng)被司法實(shí)踐普遍認(rèn)可。投資合同中常見諸如“當(dāng)出現(xiàn)下列任一情況時(shí)，如投資者要求，控股股東及實(shí)際控制人應(yīng)受讓投資者持有的目標(biāo)公司的部分或者全部股權(quán)——”“在滿足以下任一情況時(shí)，投資者可以要求控股股東及實(shí)際控制人支付業(yè)績(jī)補(bǔ)償款”等約定，投資者需要關(guān)注目標(biāo)公司是否切實(shí)履行了“業(yè)績(jī)對(duì)賭”約定并收集保存好相關(guān)憑證，比如通過行使股東知情權(quán)獲得的財(cái)務(wù)報(bào)表、審計(jì)報(bào)告等。
2. 實(shí)踐中比較常見的“業(yè)績(jī)對(duì)賭”觸發(fā)情形有目標(biāo)公司年度凈利潤(rùn)、年度流水、按時(shí)出具符合約定審計(jì)報(bào)告等。該等情形的遵守有賴于投資者及時(shí)、完全行使投資合同約定的股東權(quán)利，一旦發(fā)現(xiàn)業(yè)績(jī)補(bǔ)償或股權(quán)回購的條件成就，投資者需要及時(shí)向義務(wù)主體發(fā)出通知，以保障基金及基金投資人的合法權(quán)利。
三、關(guān)于民事責(zé)任的承擔(dān)
1. “業(yè)績(jī)對(duì)賭”條款中均會(huì)明確約定業(yè)績(jī)補(bǔ)償款/股權(quán)回購款的計(jì)算方式，常見的包括約定凈資產(chǎn)額的一定比例或者以投資額、持有天數(shù)確定一個(gè)計(jì)算公式。
2. 關(guān)注投資合同中除“業(yè)績(jī)對(duì)賭”條款外的其他違約責(zé)任約定，一旦涉及，投資者同樣有主張的權(quán)利。
3. 注意收集保留目標(biāo)公司控股股東及實(shí)際控制人的財(cái)產(chǎn)線索（如房地產(chǎn)、銀行賬戶）信息，以備訴訟保全、執(zhí)行所需。
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