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要考慮 被收購企業所在國法律的特殊性 記中國上市企業奧地利股權收購案

2019年第02期    作者:文│周姣璐    閱讀 8,485 次

案情簡介

本次交易是一家中國的上市企業利用其在香港的全資子公司收購一家奧地利維也納企業95.5%的股權。收購目的是利用歐洲企業的品牌拓展中國公司的海外銷售，利用歐洲企業的地理位置為中國公司在歐洲的客戶提供更好的售后服務。同時，將現有的奧地利企業的零部件制造轉移回中國，降低生產成本。本次交易的財務顧問是四大會計師事務所之一，由大成律師事務所提供法律服務。

律師代理思路

海外收購案進行法律盡職調查的方式與國內不一樣，多數采用并購買VDR進行。雖然VDR有資源共享便利的優越性，但也存在一定局限。代理律師在為海外并購案件提供法律服務時，需關注上述局限并設法避免。同時，代理律師在海外并購的案件中，還需協助本國的股權收購方安排好公司存續及授權代表簽字證明等文件的公證、認證手續。接下來就上述兩個方面的實操進行介紹。

一、數據庫盡職調查

歐洲并購案件的法律盡職調查過程與國內有所不同，一般沒有駐場盡職調查的安排。歐洲律師主要依賴于股權轉讓方及目標公司提供的Virtual Dataroom（VDR）中披露的信息進行法律盡職調查。這樣的盡職調查方式有一定的局限性。

（一）被動性

數據庫中的數據主要由目標公司主動披露為準，而非完全依據律師出具的盡職調查清單來提供。如果律師在第一輪材料查閱后，要求轉讓方或者目標公司提供進一步材料的，再以Q&A的問卷形式索要。但往往在交易有實質性進展前，出于保密性考慮，目標公司或者轉讓方都會拒絕提供更多的資料，這使得客戶評估目標公司現狀時會存在一些不確定性。此時，我們需要向客戶特別說明，并盡力尋求財務顧問的幫助，與交易相對方協調。

（二）真實性保障

歐洲國家相對其他國家而言，誠信體系較為完善，通常數據庫中的資料不會有虛假。但因交易初始律師無法直接接觸到管理層，對部分資料的形成過程和真實性無法進行確認。因此，為保護客戶的利益，律師會建議在股權轉讓協議的承諾與保證條款中明確數據庫資料的真實性，避免客戶基于披露資料而作出的商業決策會受到影響。

（三）一致性確認

在法律盡職調查進入尾聲，轉讓方與受讓方即將簽訂股權轉讓協議的階段，轉讓方通常會凍結數據庫，將數據庫已有數據刻制成光盤遞交給受讓方，并且在股權轉讓協議中注明披露的信息材料以數據庫中的數據為準。這樣的做法通常會讓受讓方產生一絲顧慮，整個數據庫數據的上傳和下載全部由轉讓方完成，萬一在凍結數據庫前，轉讓方上傳了部分資料是在披露文件中沒有但是又對轉讓方有利，該怎么辦？鑒于此，為打消客戶的顧慮、降低交易風險，我們要求數據庫提供商在凍結數據庫刻錄光盤時出具一致性確認文書及所有下載文件的名稱。由律師將該文件內容與此前已披露文件一一比對。

二、海牙認證，外事、領事雙認證及代傳遞

本次交易中，因股權受讓方是外國公司，我們的客戶被要求對各種文書進行公證和認證。比如，公司設立、存續文件，公司章程，授權委托書，公司董事簽字授權確認書等。

因中國大陸未加入海牙公約，設立在中國大陸的公司的相關文件在當地公證機關進行公證后，必須交由外事辦進行外事認證再遞外國使領館進行領事認證。整個流程大約需要4周左右[公證（含公證文書翻譯）10個工作日、雙認證二至三周]。

在香港進行香港主體存續證明的海牙認證的流程非常快，公證員簽字后送香港高級法院加簽，大約在一周左右（業內稱為“國際公證”）完成。但是，一些需要公司負責人簽字的文件，必須由負責人親自前往香港，在公證員面前簽字后才能辦理。律師在安排辦理上述文件的公證認證手續時，需考慮到負責人的行程安排是否允許。

如果是在香港公證的材料在中國大陸使用。比如，本交易中，上海的公證處要求我們出具香港公司存續的資料證明，則需要由香港的中國委托公證人簽字，并由中國法律服務（香港）有限公司加蓋“轉遞專用章”。時間也需要一周左右。該公證文書的格式要求相對國際公證而言十分嚴格、古板。

在跨國并購交易中，身份證明及授權委托書公證、認證手續很耗時間，又必不可少，因此，在安排交易進度時間表時需要重點關注。

案件結果概述

交易各方于2016年4月1日簽署股權轉讓協議，并于2016年6月順利完成協議交割。本交易文件適用法律為奧地利共和國法律。

相關法律規定解讀

本交易文件適用法律為奧地利共和國法律。根據《境外投資管理辦法》及《境外投資項目核準和備案管理辦法》等相關規定向上市企業所在地的主管部門遞交境外投資備案申請材料。

案例評析

本案例是典型的中國企業“走出去”收購境外公司股權交易案例。客戶在交易初始階段即邀請中國律師及奧地利律師團隊介入提供法律服務，確保了交易的順利進行并有效控制了法律風險。

結語和建議

海外并購案件中需避免以本身已知的中國法知識去推斷和理解國外法律的情況發生，這樣可能會對交易產生不利影響。舉個例子，在本次交易中，雖然轉讓方系在當地企業登記機關登記的股東，但因其未能提供此前股權交易轉讓的連續性證明，而奧地利法律不保護股權轉讓交易的善意第三人，奧地利律師認為股權的所有權可能存在瑕疵，建議客戶購買并購保險。如我們當時根據中國的法律規定想當然認為在企業登記機關登記股東名稱的行為具有公示效力，則對該法律風險點無法進行準確識別。

鑒于各國法律有其特殊之處，通常我們會建議客戶在項目的可行性調研階段增加投資地法律環境的調研部分。根據擬交易的實際情況，要求當地律師就投資目的地對外國人投資產業限制（通常在能源和軍事領域）、土地使用限制（比如，外國人使用土地需由政府特別核準）、公司架構、人力資源（比如，人力資源負責人必須為當地公民）、外匯管制、稅收優惠、政府部門審批流程等方面出具投資指引，進行分析和陳述。

周姣璐

北京大成（上海）律師事務所合伙人。

業務方向：外商直接投資、企業兼并收購、境外投資。