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上海律協(xié)公司與商事業(yè)務研究委員會、律師學院、黃浦區(qū)律師工作委員會在華東政法大學小禮堂聯(lián)合舉辦為期兩天的商事登記制度改革與律師實務論壇。2016年3月26日上午，論壇邀請了上海市高級人民法院民二庭的陳克法官擔任主講嘉賓，作了主題為“登記制度改革與公司案件的審理”的專題講座。上海律協(xié)公司與商事業(yè)務研究委員會主任曹志龍律師擔任主持，副主任徐培龍律師和金冰一律師作為與會嘉賓跟陳克法官進行了互動交流，近300名律師到場。
商事登記制度改革雖名為登記制度改革，實則對商事制度改革和商法的變革都有深遠的影響，在司法實踐中對公司資本制度的理解和典型案件的具體法律適用都會涌現(xiàn)出一些新問題和新觀點。陳克法官首先從立法論上對公司資本制度的認識談起，深入剖析改革的思考邏輯，再從解釋論上全面解讀改革對于涉及資本制度的公司案件審理中的新問題和新觀點，帶來了一場兼具法理基礎深度思辨與司法實踐實務分析的精彩講座。
一、立法論上如何理解公司資本制度
(一)公司資本制度貫穿始終而非僅存在于公司設立階段
公司本身是聚合資本進行盈利的一種組織形式，股東向公司投入的股本就形成了公司資本，即公司經(jīng)營中對于相關利害關系人的責任財富的初始基礎。同時，股東基于向公司股本的投入而獲得了股東資格，從而獲得了剩余財產(chǎn)分割權、新股發(fā)行認購權等股東權利。由于股東的出資行為，形成了股東與股東之間、股東與債權人之間的關系，這就是公司產(chǎn)生的基礎。公司資本制度可以理解為基于股東與公司之間投資和被投資關系而產(chǎn)生的，關于財產(chǎn)的進出和交易的法律制度，也就是《公司法》對于股東的出資、公司對股東的分配、相關股權的回購、公司減資等一系列公司和股東之間資本交易的法律制度。應當理解公司資本制度貫穿了公司從設立、持續(xù)到消亡的全過程，而并非僅僅存在于資本形成的公司設立階段。
(二)我國的公司資本制度是法定資本制
當今世界現(xiàn)行的公司資本制度形式有三種：法定資本制、授權資本制和聲明資本制。其中，法定資本制大陸法系國家采用較多，我國就采用法定資本制；授權資本制的特點是設立之初在章程中明確規(guī)定資本總額，但設立之初并非一次發(fā)行全部認繳完畢，而是把資本的發(fā)行權授權給公司董事會；聲明資本制更進一步將全部資本發(fā)行權都授權給董事會，可以超越章程規(guī)定發(fā)行資本。
這三種公司資本制度類型實際上是公司發(fā)展的三個階段。我國的法定資本制度尚處于初始階段，并非最有效率的資本制度安排。只有在建立了資本誠信制度、商事交易的安全制度后，我們才具備跨越到更先進資本制度的基礎。
法定資本制源起19世紀，公司設立采取準則主義，從而引入有限責任，進而產(chǎn)生責任財產(chǎn)對債權人的保護問題。立法者認為公司應當具備一定的財產(chǎn)，作為對于公司債權人的基本保護，因此創(chuàng)設法定資本制，即通過法律規(guī)定，對于資本形成過程予以一定管制，要求股東以充足的、真實的、完整的出資投入，來形成公司在經(jīng)營之初最基本的責任財產(chǎn)。
構成公司資本結(jié)構的股權資本和債權資本兩大組成部分，本質(zhì)上風險偏好和風險負擔就是截然不同的。以經(jīng)濟學觀點來看，從公司經(jīng)營的穩(wěn)健和健康發(fā)展出發(fā)，需要盡可能促成二者利害關系的同質(zhì)化，也就需要股東對公司有確實真實的投資，需要確立法定資本制。
最低資本額、面值規(guī)則、出資形式和出資作價的規(guī)則是法定資本制的三大特色。
(三)此次資本制度改革的思考邏輯
2005年我國貫徹法定資本制分期實繳之后，產(chǎn)生了諸多問題，引發(fā)了本次資本制度改革的初衷，主要歸納為以下三個層面：
1、股東層面：股東之間不同股但同權的問題
《公司法》第三十四條規(guī)定，股東按實繳出資比例獲得公司紅利，除非章程另有規(guī)定；同時，《公司法》第四十二條和第一百〇三條又規(guī)定了以出資比例確定表決權，這個出資包括了認繳及實繳的出資。分期實繳法定資本制就會產(chǎn)生不同實繳比例的股東之間不同股但同權的問題。
2、公司層面：公司資本不自由的問題
根據(jù)資本的維持原則和不變原則，增資要通過股東會系列決議，增資的不自由導致公司運營更多通過向外擴張的形式去獲取更高成本的債務資本。這也反映出我國《公司法》是股東會中心主義完全壓倒董事會中心主義，與世界公司法發(fā)展潮流相悖。并且，資本對于債權人的保護實質(zhì)在于公司經(jīng)營過程中，在債權清償?shù)臅r間節(jié)點上公司的凈資產(chǎn)甚至流動凈資產(chǎn)是否充足，而注冊資本金并不能起到保證債權人利益的制度規(guī)范目的。由于法定資本制的僵化，導致對債權人保護的規(guī)范目的難以達成，進而又會帶來對資本的本質(zhì)認識不足的問題。
3、債權人層面：債權人保護成為我國《公司法》上重大命題
傳統(tǒng)《公司法》中，債權人保護通常是作為有限公司的反命題而成立的，但在我國卻成為《公司法》重大命題，原因在于我國當初創(chuàng)設《公司法》就源于改制，因而需要注重債權人保護來獲得社會利益的平衡。但債權人保護無論從資本輸入端還是輸出端來看，效果都不盡如人意。
從資本輸入端看，由于信息的不對稱，期限實繳的法定資本制度并不能起到監(jiān)管出資、確定真實法定資本的規(guī)范目的，從而在公司經(jīng)營過程中債權人清償不能的情況下，又回到出資這個初始狀態(tài)來尋求保護。
從資本輸出端看，雖然《公司法》第一百六十六條到第一百六十八條以及《企業(yè)會計管理辦法》第七章對分配制度進行了明確規(guī)定，明確了法定公積金的提取比例和用途，但是在實踐中，通過調(diào)節(jié)固定資產(chǎn)的折舊比例或者調(diào)節(jié)長期負債的時間節(jié)點等財務做賬方式，幾乎可以把從資本輸出端對于股東分配制度的限制化于無形。
正是因為資本輸入端的最低資本金門檻不能對債權人提供保護，資本輸出端對股東分配制度的限制也不能對債權人提供保護，因此需要改革。
2013年在國務院主導下進行了資本登記制度改革。資本登記制度改革看似僅落實在資本形成過程中，實際上其影響會貫穿公司資本存續(xù)的始終，指向是我國《公司法》制度的改革。本次改革的目標主要針對公司資本自由和債權人保護兩個方面：
1、讓公司的管理者在公司經(jīng)營中有資金管理自由
在授權資本制中，是讓董事會作為公司管理者在經(jīng)營過程中根據(jù)公司經(jīng)營規(guī)模的需要發(fā)行資本。針對法定資本制中資本不自由的問題，資本制度改革的方式是:讓市場主體說了算，但是這個市場主體定位為股東。在公司設立過程當中，對于注冊資金的數(shù)額、形式、實繳期限賦予股東這個商事主體完整的自由。這就是本次資本制度改革中法定分期實繳資本制改變?yōu)檎J繳法定資本制的原因所在。
2、解決債權人保護中資本保護虛擬化的問題
債權人保護應該是實際的、確定的、可預見的保護，而實現(xiàn)途徑就是公司信息的透明化，讓公司的交易者在與公司產(chǎn)生交易關系時可以及時準確地獲取真實的公司信息，為自己相關交易的風險進行預判，這是改革的初衷。
改革的具體措施，是在取消公司注冊資本最低限額，實繳改認繳，刪除法定驗資，改年檢為年度報告的同時采取了兩大配套措施：一是建立了全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)；二是出臺了《企業(yè)信息公示暫行條例》，規(guī)定了國家機關公示信息和企業(yè)自身公示信息的內(nèi)容。《企業(yè)信息公示暫行條例》第九條明確規(guī)定，企業(yè)必須把負債表、損益表主要內(nèi)容的前六項在全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中予以公示，并且在信息發(fā)生變動后的20日內(nèi)必須及時進行變更。
本次資本制度改革，僅僅是對《公司法》進行局部修正的階段性改革，更深層次的公司資金由誰主導的問題沒有解決。同時也在司法實踐層面上暴露出股東之間不同股同權問題進一步擴大、債權人保護問題更加突出的問題。這些都需要后續(xù)的持續(xù)改革去逐步解決。
二、解釋論上如何看待改革涉及公司資本制度案件中的典型問題
雖然從立法論上看本次登記制度改革是在資本形成端的一個小變動，但是在具體審判實踐中從解釋論上看，正是因為公司資本的形成制度發(fā)生了變動，許多條文的解讀過程也應當發(fā)生變化。
(一)資本制度的變與不變
在本次改革之后有這樣的爭議：目前是否因為認繳制而從法定資本制變?yōu)榱耸跈噘Y本制？這是一個認識的誤區(qū)，現(xiàn)在還是嚴格貫徹法定資本制，只不過是認繳形式的法定資本制。
對于本次改革后對法定資本制的理解，首先需要深入解讀資本三原則，也就是資本確定、資本維持、資本不變原則的實質(zhì)，應當認識到資本三原則不是目的而是手段，是要通過資本三原則去實現(xiàn)注冊資本跟實繳資本的一致性，通過資本三原則將股東財產(chǎn)和公司財產(chǎn)進行完全的區(qū)隔。
資本確定原則對于資本確定性真實性的要求沒有變化，認繳只是確定的方式有了變化，資本確定從法定轉(zhuǎn)變?yōu)檎露āＴ诟母镏啊豆痉ā芳纫?guī)定了最低資本制，又規(guī)定了繳付期限，也規(guī)定了出資比例和形式。改革之后，將這些權利完全交給了股東，通過發(fā)起協(xié)議和章程約定來實現(xiàn)股東出資的完全自主權。但是，應當注意的是，一旦制訂章程并進行公示，股東之間的法律行為就產(chǎn)生了法律效力，通過公司章程向社會的公示，使得公司內(nèi)部約定具有了對世性，股東必須嚴格按照已經(jīng)認繳的數(shù)額在認繳的期限內(nèi)足額實繳，股東出資義務通過章程的公示成為了法定義務。
資本維持原則和資本不變原則也沒有改變，只是維持原則運用的階段和重點從公司設立階段更加放在了公司維持階段，發(fā)揮作用的階段更注重事后救濟。例如《公司法》第十六條規(guī)定，公司為他人對外擔保按章程規(guī)定必須通過董事會或股東會同意，為股東或?qū)嶋H控制人擔保必須通過股東會同意；《公司法》第一百六十六條規(guī)定了對股東分配制度的限制等。這些都是資本維持原則和不變原則的明確體現(xiàn)。
(二)股東出資義務與責任不變
注冊資本僅僅是從法定到章定，雖然涉及注冊資本的內(nèi)部關系已經(jīng)被納入股東自由意志的范疇，但是任何權利的行使都有邊界，只要通過章程規(guī)定并進行公示，法律上就有手段也有權利進行限制。關于股東出資義務與責任的不變，需要明確以下三點：
1、取消最低資本限額不等于取消公司資本制
認繳制度下股東的資本充實責任依然存在。《公司法》第二十條、第八十條明確規(guī)定，注冊資本是全體股東或者發(fā)起人認繳或認購的出資額的股本總額，并且在營業(yè)執(zhí)照和章程上都會明確認繳的注冊資金。公司不能是零資本，只是可以通過章程規(guī)定“零首付”以及很長的繳付期限。
2、實繳制改認繳制不能免除股東的出資責任
雖然認繳后何時實繳由股東通過章程自行約定，但一旦明確出資期限，到期就有出資責任。未到出資期限前，也存在未到履行期限之債，只不過是附履行期限的債務而已，出資責任作為債的實質(zhì)還是存在的。應當明確，認繳只是暫時的不實繳，一旦到了繳付期限，必須進行實繳。《公司法》第二十八條、第九十三條對于繳付時效有兩個形容詞：按期、足額，這就是出資責任在法律上對于出資行為的描述。
3、抽逃出資和瑕疵減資的責任仍然存在
既然實繳按期進行出資是構成公司資產(chǎn)確定性和公司責任財產(chǎn)真實性的保障，在股東一旦出資實繳之后，資本不變原則和資本維持原則就發(fā)揮作用。對于《公司法解釋三》列出的抽逃出資的四種形態(tài)，就要承擔抽逃出資的責任，包括股東補繳出資責任、次生的限制股東權利的責任，衍生的公司經(jīng)營過程中董事高管監(jiān)管資金的責任等。并且，對于不符合《公司法》第一百七十七條減資的相關規(guī)定進行的減資是不成立的，原有的出資義務仍然要受法律規(guī)制。
因此，股東出資義務和責任在公司資本制度改革后，從形式到內(nèi)容實質(zhì)都沒有變化，只是出資期限按照自主約定來進行。
(三)涉及股東出資責任的法律適用思路之變
涉及股東出資責任糾紛中的法律適用思路，在本次改革后按照現(xiàn)行法律規(guī)定將產(chǎn)生以下變化。
1、涉股東出資訴訟的請求權基礎之變
改革后資本確定從法定轉(zhuǎn)變?yōu)檎露ǎJ繳雖然是股東之間的法律行為，但是經(jīng)過章程的約定和章程的公示機關登記，就變成了法定權利。通過法律上認可章程中所明確的出資責任，就是要求股東履行出資義務和補足義務的法律依據(jù)。
因此，對于請求權基礎的認定，在審理方向上將更關注股東之間關于出資的合意的解讀，包括對合意內(nèi)容的解讀以及在產(chǎn)生合意的時間節(jié)點上如何形成內(nèi)容的具體情形。因為實踐中很多章程和發(fā)起人協(xié)議可能是陰陽合同，或者可能是語義表述模糊的，這樣在具體案件審理中就會產(chǎn)生章程解釋的問題，需要更為關注當事人的真實意思表示，而不是資本制度改革之前對于法條理解具體適用的問題。
《公司法》第二十八條仍然是確定股東出資責任糾紛的請求權基礎。關于“股東應按期足額繳納認購的出資款”的具體理解，相應的輔助請求權規(guī)范要從《公司法》第二十六條和第三十條來尋找。構成相應請求權基礎的三個要件是：1）明確在章程中規(guī)定的；2）并且在工商機關登記的；3）明確了每個股東認繳的出資額。
2、未按期繳納出資股東的表決權是否受限之變
這個老問題，在本次改革之后應當有新思路。《公司法解釋三》第十六條明確規(guī)定，公司可以根據(jù)章程或股東會決議的形式來限制瑕疵出資股東的利潤分配請求權、新股優(yōu)先認購權、剩余財產(chǎn)分配請求權等股東權利。這個“等”，是等內(nèi)等？還是等外等？前幾項權利都是財產(chǎn)性權利，那么表決權是否可以進行限制？
從文義解釋、目的解釋、體系解釋、利益平衡角度、立法解讀等角度綜合分析:首先,股東會決議表決事項既可能針對公司重大事務，也可能涉及分紅等股東自益權問題，在這些情況下表決權是實現(xiàn)自益權的手段，在實踐中是難以絕然區(qū)分表決權是自益權還是共益權的。從目的解釋上看，限制瑕疵出資股東的表決權是為了促使股東及時出資，符合法律規(guī)定的目的；從體系解釋上看，《公司法解釋三》第十七條規(guī)定了未出資股東可以除名，舉重以明輕，限制表決權未嘗不可；從利益平衡角度上看，限制未出資股東表決權對于已出資股東來說更為合理。因此,《公司法解釋三》第十六條中的“等”，從體系解釋、利益平衡角度等來看，表決權也是可以作為限制對象的,但前提是要程序完備，或者在章程中有明確約定，或者通過表決進行規(guī)定。
同時，對于限制股東表決權這一事項，被限制人本身是否有權利參加表決？這一直是困惑審判實踐很大的問題，同時也是一個法律漏洞填補問題。《公司法解釋三》第十六條和第十七條都強調(diào)通過程序，但是可否借此類推適用《公司法》第十六條對外擔保中利害相關股東不能參與表決的規(guī)定？暫時無法得出這個結(jié)論，因為對外擔保是為了公司的利益，限制股東的權利和剝奪股東資格完全是股東自身利益，表決的事項不一樣，而法律漏洞填補方式中的類推適用的前提是，同類事物相同處理，在此處并不適用。
3、未出資轉(zhuǎn)讓股權引發(fā)糾紛處理之變
《公司法解釋三》第十八條規(guī)定，瑕疵出資股東轉(zhuǎn)讓股權，受讓人明知或應知的情況下，對于這個出資公司可以要求其承擔連帶責任。那么在還未到出資期限的情況下轉(zhuǎn)讓后，公司是否可以要求受讓人對未屆出資期限的股權承擔出資義務？對于這種情形，公司并不能在出資期限屆滿后直接要求受讓股東履行出資的補足義務，因為在轉(zhuǎn)讓股權的時點并未到期，當初的出資是沒有瑕疵的。
公司可以要求明知或應知的受讓人承擔連帶責任這一規(guī)定出發(fā)點是認為受讓股東比債權人有更多的注意義務，傾向于保護注意義務更小的債權人利益。但是，如果是出資還未到履行期限的情況，通過章程公示債權人和受讓股東都可以看到，受讓人在此情形下并沒有更多的注意義務。
同時，受讓股東的受讓股權行為也不應看做概括的債權債務轉(zhuǎn)讓，根據(jù)《公司法解釋三》第十八條規(guī)定的連帶責任來看，應把受讓人的行為看做默示的債務加入，而一旦提起訴訟受讓股東的反對肯定又會打破這種被動默示。
本條規(guī)定的后半句“受讓人不得以不知或不應知出資瑕疵來對抗債權人”，這意味著受讓股東可以對抗公司但不能對抗債權人，它的立法意圖是商事主體的外觀主義原則。這種受讓股東的連帶責任在立法邏輯上并不是出資責任，只能理解為法定責任，其源泉是外觀主義原則。
(四)證明出資事實的證明方式之變
《公司法解釋三》第二十條規(guī)定，原告提出對股東出資瑕疵的合理懷疑時，被告股東就要對出資進行證明。這并不是證據(jù)法上的推定，也不是在降低法定證明標準，而是一個關于具體舉證責任問題上對于抽象證明責任的直接規(guī)定。
在《公司法》取消了驗資證明的要求之后，一旦原告對股東出資提供了合理懷疑，股東在沒有驗資證明這個直接證據(jù)的情況下，就要轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^間接證據(jù)來證明已履行出資義務，例如通過轉(zhuǎn)賬，轉(zhuǎn)賬沒有對應的基礎交易關系，轉(zhuǎn)賬在公司財務登記上作為實繳資本投入等等間接事實來構成證據(jù)鏈。
(五)規(guī)制出資義務之債權人要求股東承擔未屆履行期限的出資責任問題
在公司不能清償債務的情況下，債權人是否有權要求股東承擔未屆履行期限的出資責任？對此問題，很多判決認為債權人有權要求的依據(jù)是《公司法》第三條規(guī)定，公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任，股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，這種觀點認為公司財產(chǎn)與股東認繳資本具有同一性，從文義解釋上來看，股東認繳財產(chǎn)已經(jīng)是公司的認繳財產(chǎn)，因此債權人有權要求股東承擔責任。但是，再看《公司法》第二十八條規(guī)定，股東應當按期足額繳納其認繳的出資。《公司法》第三條與第二十八條之間的關系，是原則與例外的關系，在《公司法》修訂之后，賦予股東對于自己認繳資本的實繳期限最大自由之后，這個原則之下，只能認為按期出資是原則，提前出資是例外。
例外主要指兩種情形：一是《破產(chǎn)法》第三十五條規(guī)定，破產(chǎn)條件符合后，出資不再受實繳期限的限制；二是《公司法解釋二》第二十二條規(guī)定，把未屆出資期限的股東出資作為公司解散時的公司財產(chǎn)。只有在這些特殊情形下，才有這種沖破公司外殼的例外。設立公司的目的，就是產(chǎn)生公司這個財產(chǎn)的軀殼，讓公司財產(chǎn)和股東財產(chǎn)進行明確的區(qū)分，只要公司還處在正常經(jīng)營過程中，法律是沒有明確依據(jù)去敲碎公司外殼，直接讓股東承擔公司債務的。并且，《公司法解釋三》的第十三條和第十四條以及其他條款，已經(jīng)賦予債權人向瑕疵出資和抽逃出資股東直索的權利。
也就是說，要求股東承擔未屆履行期限的出資責任有兩種路徑：一是適用法人人格否認追究未到期出資股東責任的路徑；二是通過破產(chǎn)程序要求股東提前出資的路徑。
1、適用法人人格否認追究未到期出資股東責任路徑
《公司法》第二十條規(guī)定股東不能濫用公司法人獨立地位和股東有限責任來損害債權人利益，如果濫用法人地位和有限責任來逃避債務，嚴重損害債權人利益時，需要承擔連帶責任。這里的關鍵詞是“逃避”和“嚴重損害”這種程度上的規(guī)定。因為法人人格、有限責任和資本制度是公司的三大要素，一旦要突破這三個要素，法律上要有明確依據(jù)，事實認定上要達到法律構成要件的匹配性。
對于人格否認中資本顯著不足這種重要類型，顯著不足是一種持續(xù)一定時間的狀態(tài)，而不是一個時間點上的狀態(tài)，是指實際的公司資產(chǎn)與其所從事的行業(yè)要承擔的風險嚴重不符。在公司認繳制改革后，實繳期限很長，初始啟動資金又很小，如果從事行業(yè)杠桿率又很高，這就是一種風險和資本不匹配，就是一種顯著不足。由于風險本身是商業(yè)判斷，資本也在財務上有階段性不足的可能，要謹慎適用《公司法》第二十條第三款來認定資本顯著不足的問題，不能輕易否認公司法人人格。
2、通過破產(chǎn)程序要求股東提前出資的路徑
《破產(chǎn)法司法解釋二》第二十條規(guī)定，由管理人代表公司債務人提起訴訟，要求出資人提前履行出資義務。法律依據(jù)是《破產(chǎn)法》第三十五條，輔助性規(guī)范是《破產(chǎn)法》第二條對破產(chǎn)的定義。其中，《破產(chǎn)法》對破產(chǎn)原因區(qū)分了兩種情況：1）資不抵債；2）不能清償?shù)狡趥鶆铡?span>
尤其是不能清償?shù)狡趥鶆盏脑蛞鹌飘a(chǎn)要慎之又慎，因為破產(chǎn)是宣告公司死亡，把個別的債權債務關系擴展到全部公司債權人與公司之間的債權債務關系，成本是巨大的，對公司相關利害關系人的影響也是巨大的。如何認定破產(chǎn)原因，如何適用《破產(chǎn)法司法解釋二》第二十條，都需要很慎重。
比較《破產(chǎn)法》司法解釋和《公司法》司法解釋對于責任規(guī)定的不同之處，《破產(chǎn)法司法解釋二》第二十條第二款規(guī)定，發(fā)起人、有監(jiān)督義務的董事及高管、協(xié)助抽逃資金的其他股東，承擔相應責任。而《公司法司法解釋三》第十四條規(guī)定，協(xié)助抽逃出資的高管、其他股東、實際控制人，承擔連帶責任。這兩個法規(guī)對同一個行為規(guī)定相應責任與連帶責任的不同，律師在實務中可以選擇適用對己方更有利的條款。
(六)規(guī)制出資義務之企業(yè)公示信息虛假情形下的規(guī)制問題
《企業(yè)信息公示暫行條例》對于企業(yè)公示信息的內(nèi)容和時間都進行了明確規(guī)定，《條例》第十一條還規(guī)定，政府部門和企業(yè)對自己公示的信息的真實性和及時性是要承擔責任的。在具體訴訟中，有些公司的債權人會認為自己是按照公司登記的信息而產(chǎn)生信賴，才跟公司做交易，因此債務不能清償時，會主張董事和登記義務人應當承擔責任。
《企業(yè)信息公示暫行條例》的第九條、第十條、第十一條產(chǎn)生的是對抗效力，而對抗效力又分為兩類：一是不特定的第三人拿登記內(nèi)容來對抗公司；二是公司拿登記內(nèi)容來對抗不特定的第三人。那么，對抗效力是雙向的，還是單向的僅僅第三人才有權拿登記內(nèi)容對抗公司呢？在這個問題上，英國《公司法》中對抗效力是單向的，而德國《公司法》中對抗效力是雙向的。之所以特別提出這個問題，是因為這涉及到《公司法司法解釋二》第十八條的具體適用問題，因怠于履行義務導致不能清算的，要對公司債務承擔連帶責任，但并沒有規(guī)定適用的期限問題。這個期限在具體案件處理中有的設定為6個月，有的設定為1年半，還有的認為4年也是一個期限，并沒有形成統(tǒng)一的認識。對于這個期限問題，上海高院專門向最高院提出過請示，最高院批復適用時效的規(guī)定，但并沒具體說如何適用。
這個期限問題就涉及到對抗效力是雙向還是單向的問題。因為如果對抗效力是單向的，那就是說公司的債權人沒有注意公司進行登記清算的注意義務，那時效起算點無從確定。如果對抗效力是雙向的，例如認為債權人一年查看一次公司登記信息，產(chǎn)生債務或法院判決后再加上合理期限，那時效一年半足夠了。但由于我國法律和司法解釋都沒有明確規(guī)定這個對抗效力是單向的還是雙向的，所以在《公司法司法解釋二》第十八條這個核心條款的具體適用中產(chǎn)生了不同處理的問題。
進一步梳理規(guī)制出資義務之企業(yè)公示信息虛假情形下的三類請求權基礎。《合同法》第四十二條第二款規(guī)定，與訂立合同有關的重要事實被隱瞞，被虛假表述，會產(chǎn)生締約過失責任。《民通意見》第六十八條規(guī)定，故意告知對方虛假情況，讓對方基于虛假情況產(chǎn)生錯誤意思表示，可以認定為欺詐行為。《合同法》第五十四條第二款規(guī)定，以欺詐手段使對方違背真實意思訂立的合同可撤銷。《侵權法》第七條規(guī)定，無過錯的侵權責任原則，基于沒有履行法律規(guī)定的義務的，或者法律規(guī)定應當承擔侵權責任的（此處暫不考慮《企業(yè)信息公示暫行條例》還只是行政規(guī)范的問題）。也就是說，對于企業(yè)公示信息虛假情形下，可以有三類請求權基礎：一是締約過失賠償請求權；二是無過錯侵權責任請求權；三是撤銷合同請求權。還可以進一步思考是否可以類推適用《合同法》第一百二十二條的違約責任與侵權責任競合關系。
(七)公司資本彈性及股東中心主義和董事中心主義
目前談的債權人保護問題往往建立在忽視了公司資本的彈性基礎上，是以僵化的、靜態(tài)的設立時的資本來理解公司的資本，而出資不到位只是公司設立當時的財產(chǎn)狀態(tài)，與公司實際運營的實際狀態(tài)差異是巨大的，法律應當解決的是各個時間階段的責任分割問題。在很多法律人的理念中還把公司停留在股東出資的集合財產(chǎn)上，把這種集合財產(chǎn)作為對債權人擔保的重要手段甚至唯一手段，這是以物權的思想來考慮《公司法》問題，而《公司法》是團體法，公司是一種組織形態(tài)，不僅僅是一種財產(chǎn)的結(jié)合形態(tài)。如果把原先在法人人格否認、欺詐性轉(zhuǎn)讓這些嚴重違反公司資本的特例情況下所賦予的債權人向股東直索的權利，從例外變成常態(tài)，將會帶來很多問題，例如股權流動受阻、債權人介入公司管理增加公司運營成本、會割斷股份公司和有限公司的有機聯(lián)系等。
很多問題的根源在于我國《公司法》當初的特殊立法背景導致了完全股東中心主義的立法，而不是董事中心主義的立法，對于董事授權的不明確使得出資責任又會變成公司清償直接突破到股東清償，從而造成了現(xiàn)在《公司法》的諸多問題。雖然經(jīng)過修訂，現(xiàn)在的《公司法》基礎還是一百多年前的公司法模式，希望通過修改逐漸消除這種經(jīng)濟學角度的路徑依賴，但是難度也很大。問題核心還是在于到底怎么來解讀公司，《公司法》是團體法也是組織法，同時也是行為法，不能以普通的民事法律行為來理解公司和《公司法》，應該重視董事會中心主義和股東會中心主義的本質(zhì)區(qū)別。
在互動交流環(huán)節(jié)，與會嘉賓提出了關于債權人保護和股東責任的系列問題。
1、如果希望追究未屆出資期限的股東責任問題，債權人角度的訴訟策略？
站在債權人的角度，原則上只能按照《破產(chǎn)法》第三十五條，《破產(chǎn)法司法解釋二》，以及《合同法》的方法，來行使代位權，因為《破產(chǎn)法司法解釋二》的第二十條是針對管理人的。作為例外的訴訟手段，也可以考慮《公司法》第二十條的第三款，從資本顯著不足角度來考慮訴訟手段。
最高院最近的商事會議對這個問題有明確的態(tài)度：1）否認債權人可以通過一般的債權訴訟向股東直索，這是原則。但例外是，如果符合公司破產(chǎn)條件，通過破產(chǎn)途徑來走是可以的，但是走破產(chǎn)途徑強調(diào)的是債權人的平等受償。2）會議提到了深石原則，強調(diào)如果股東出資不足，股東對公司的債權序位要在其他債權人之后。
如果從這些角度考慮，可以通過破產(chǎn)途徑，也可以通過法人人格否認途徑來尋求救濟。
但是，如果基于股東出資不足，就可以在《公司法司法解釋三》的第十三條和第十四條上找突破口，要看具體案件中股東是否有抽逃出資等問題，一旦有抽逃出資的情況，就要進行一個完整的對于公司股東乃至公司相關利害人的請求權體系的考慮。總體上來說，可以股東出資補足責任為主軸，在責任主體和責任內(nèi)容的范圍上，利用《公司法司法解釋三》以及利用《破產(chǎn)法司法解釋二》的第二十條進行擴展綜合考慮：
（1）責任主體上的考慮
首先，可以考慮發(fā)起人的連帶補充賠償責任。其次，如果出資是增資形態(tài)，還有《公司法》第一百四十七條規(guī)定的董事、高管的監(jiān)管責任。之前提到過，《公司法司法解釋三》的第十三條和第十四條，以及《破產(chǎn)法司法解釋二》的第二十條，分別規(guī)定了連帶責任和相應責任，可以選擇適用。
（2）責任范圍上的考慮
在責任范圍上，不單單是考慮出資的本金問題，還可以適當擴展考慮出資的利息問題，因為股東沒有出資而導致了公司的增資是不是可以進入可預期的賠償范圍？這是值得探討的，至少作為訴訟中的理由提出來是合理的。
2、未屆出資期限的股東，債權人是否可以將其作為被告？轉(zhuǎn)讓股東已出資的部分如果存在抽逃出資的情形，是否受讓股東也應承擔責任？對于公司不合理的減資如何要求股東承擔責任？
（1）關于減資問題
這是《公司法》第一百七十七條的具體適用問題。減資的法律性質(zhì)是要式的法律行為，也就是說如果決議后10日內(nèi)未通知債權人，或30日內(nèi)未進行公告，債權人在45日內(nèi)要求清償或提供擔保而公司沒有進行相應回饋的時候，這時候的減資是未成立的。是未成立而不是無效的原因是：如果要式行為不具備法律上的要式，該行為就是未成立的。
（2）關于轉(zhuǎn)讓股東已出資部分抽逃出資的問題
《公司法》第十八條中的受讓股東“知道或應當知道”，證明責任是很難證明的，這是一個事實認定上的問題。在法律后果上的問題是，受讓股東對公司的出資責任是一個債務加入，需要有明確的意思表示，既然《民通意見》第六十六條對于這種被動的行為并不能進行一個肯定的評價，這個責任就很難成立。如果這個責任不成立的話，轉(zhuǎn)讓股東的抽逃出資行為讓受讓股東承擔責任也就是無本之末了。
（3）關于未屆出資期限的股東是否可作為被告的問題
公權力和法律并不需要對債權人予以特別的善良加護的關心，債權人作為商事主體在交易過程中是有自己的注意義務的，如果認為對方有償債能力而事后沒有償還，這是一個商業(yè)風險的問題。債權人進行救濟相應的成本是要自己負擔的，至于如何裁判，要根據(jù)交易對手的具體情況來判斷。
債權人當初根據(jù)交易對手的情況形成的合意是不會考慮公司破產(chǎn)的，而后面的救濟手段無非是償債手段而已，此時的構成要件跟前面的債權債務構成要件是完全不同的。在這個階段可能法律更加關注的是公司這個本體外殼的問題，例如是否有出資不足等情況，如果有出資不足的情況首先可以要求相應股東承擔補足責任，其次也可以提出其他股東發(fā)起人承擔連帶責任，只是證明責任更難，法律適用構成要件的匹配也更難。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：高 懿 上海金茂凱德律師事務所
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