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非同質化代幣（NFT）跨境交易中的仲裁管轄問題

英國法院的前沿審查實踐

2022年第03期    作者:上海國際經濟貿易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）商事仲裁研究中心    閱讀 3,189 次

編者按：2021年，NFT（Non-Fungible Token，即“非同質化代幣”）被《柯林斯詞典》評選為“年度詞匯”。NFT通過加密的方式賦予了傳統數字資產獨一無二的屬性，其應用場景包括藝術品、音樂、視頻、游戲、元宇宙、去中心化金融（DeFi）等，且朝著一切皆可“NFT”的方向迅猛發展。區塊鏈技術使NFT藝術品具有加密、存證、確權、全程留痕、可追溯、不可篡改等特點，不僅解決了數字藝術品的非稀缺性問題，而且還擁有了比傳統藝術品更牢靠的認證，因此NFT正日漸成為虛擬藝術品世界的新寵。2022年4月13日，中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會聯合發布《關于防范NFT相關金融風險的倡議》，確認NFT作為一項區塊鏈技術創新應用，在豐富數字經濟模式、促進文創產業發展等方面顯現出一定的潛在價值。NFT交易融合了科技、金融、藝術、互聯網、知識產權等多個行業領域，由此產生的糾紛存在前沿性、技術性、跨國性、法律滯后性等特點，使得商事仲裁成為很多NFT交易合同或平臺服務合同使用的爭議解決方式。2022年3月，英國法院在[2022] EWHC 773 (Comm)案中就一宗跨境NFT交易的仲裁管轄問題作出了認定，本文就本案予以簡要介紹，以饗讀者。

一、案件背景

英國訴訟案件原告Amir Soleymani（美國仲裁案件被申請人，以下簡稱“S先生”）是居住于利物浦的英國籍自然人，其從事包括購買NFT進行的藝術品投資。英國訴訟案件被告Nifty Gateway LLC（美國仲裁案件申請人，以下簡稱“N公司”）是一家根據美國特拉華州法律設立的企業法人，其主要營業地位于紐約州，是一家具有全球影響力的NFT藝術品交易平臺。N公司的經營內容包括一家從事數據資產交易的在線平臺，在該平臺上，數據資產可以“點對點”進行買賣，賣方亦可以發起數據資產的拍賣，由不同數量的潛在買方競買。

2021年2月26日，S先生在N公司經營的在線交易平臺上開立了交易賬戶。在賬戶申請過程中，相關申請頁面中載有“一經注冊即表明您接受《服務條款》和《隱私政策》的相關內容”，并提供了《服務條款》和《隱私政策》的超鏈接，但未要求注冊人在提交注冊申請前必須瀏覽《服務條款》和《隱私政策》的具體內容。該《服務條款》中記載了如下條款：

“……當您點擊接受按鈕，完成注冊或者使用本網站時，表明您接受《服務條款》的相關內容，并受其約束，遵守《服務條款》的各項內容……請注意第18條為仲裁條款，并包括了放棄集團訴訟的內容。如您接受《服務條款》，則表明您認可相關爭議通過仲裁的方式解決。

“……

“16）管轄法律

“您使用本網站的行為應視為發生在紐約州內，受紐約州法律的管轄，排除相關沖突法規范。

“17）爭議

“……除小額爭議和向侵權法庭申請衡平救濟外，其他任何爭議均應通過仲裁的方式解決，仲裁地為紐約州，仲裁程序應由JAMS（即司法仲裁和調解服務公司，譯者注）管理，仲裁語言為英語，‘當事人’不得‘將爭議’提交至法院……仲裁員對以下事項享有排他性管轄權：（1）決定仲裁條款的范圍和可執行性；（2）決定仲裁條款的效力……”

注冊成功后，S先生于2021年4月30日至2021年5月2日間，通過該交易平臺先后購買了逾100份NFT資產，參與了10場NFT資產拍賣會。其中一場拍賣會的競品是著名數碼藝術家Beeple基于區塊鏈技術制作的NFT作品，名為“Abundance”。2021年5月2日，S先生最后一次出價競拍，競拍價格為65萬美元。但是，N公司與S先生對于S先生是否競拍成功發生了爭議。N公司提出，根據事先告知的競拍規則，本次競拍的競品NFT資產數量共計100幅，編號為1至100，出價最高的前100名競買人中標，并根據每個人自己的排名順位，競買相應編號的NFT資產，現S先生的出價65萬美元位居第三，其成功中標編號為“3”的NFT資產。S先生則表示自己并不知道這一競拍規則，以前也沒有參與過類似競拍，按照傳統的競拍規則，競品具有唯一性，且應由出價最高者得，而其本次出價僅排名第三，故S先生認為其并未競拍成功。

在雙方無法就爭議達成一致的情況下，N公司于2021年7月20日根據《服務條款》中的仲裁條款向JAMS提出了仲裁申請，認為S先生拒付競拍款的行為構成違約，并要求S先生支付價款65萬美元。2021年9月9日，S先生向JAMS仲裁庭提出了仲裁程序中止申請，同時其又向英國高等法院提交了《權利救濟申請書》（Claim Form），啟動了本案的訴訟程序。次月，N公司對英國法院的管轄權提出了異議。

二、美國仲裁程序

JAMS仲裁庭聽取了雙方關于仲裁程序中止申請的意見。S先生提出，根據JAMS的《消費者糾紛仲裁政策》（Policy on Consumer Arbitrations），N公司在《服務條款》中置入仲裁條款前，至少應當與S先生進行商議。在聽取了雙方的意見后，仲裁庭在2021年12月7日作出了兩項決定：第一，S先生符合《消費者糾紛仲裁政策》中關于“消費者”的定義，故《消費者糾紛仲裁政策》適用于本次仲裁程序；第二，對于S先生提出的《服務條款》的有效性、合法性等問題，仲裁庭有對此進行審理的管轄權，故決定駁回S先生提出的仲裁程序中止申請。

2021年12月16日，仲裁庭召集雙方當事人召開了程序會議。在該次程序會議中，仲裁庭允許S先生根據英國2015年《消費者權益法案》就N公司仲裁請求的可仲裁性問題提出進一步意見，并對仲裁中的文書披露程序和開庭事項進行了安排。仲裁庭還決定不禁止雙方在英國法院訴訟程序中披露本仲裁的信息。

2022年1月21日，S先生向仲裁庭提交書面意見，要求駁回N公司的仲裁請求，其認為N公司缺乏在紐約提起法律程序的資格或法律行為能力、其提出的爭議事項不在仲裁協議范圍之內、其未能提出違約索賠主張，以及根據支付和解除原則，其不得提出索賠主張。仲裁庭在聽取N公司意見后進一步對庭前證據開示和開庭事項作出了程序決定。

三、英國法院程序

（一）當事人的主張

S先生在其提交的《權利救濟申請書》中向英國法院提出宣告性權利救濟主張（declaratory relief），請求法院作出如下認定結論：第一，《服務條款》中的仲裁和法律適用條款顯失公平，對S先生沒有約束力；第二，因競拍所形成的任何合同均因違法而無效。N公司則請求法院根據英國《民事訴訟規則》第11部分規定認定法院對本案沒有管轄權或不會行使其管轄權，或根據《民事訴訟規則》第3.1（2）（f）部分和/或《1996年仲裁法》第9條作出中止訴訟的命令。

S先生提出三項具體主張：首先，根據英國2015年《消費者權益法案》第62.1條的規定，案涉《服務條款》中的仲裁條款顯失公平；其次，根據英國1982年《民事案件管轄和判決法案》第15條B款（2）（3）項的規定，案涉《服務條款》中的仲裁條款不具有法律效力；最后，根據英國2005年《反賭博法案》的規定，雙方之間因競拍所形成的合同因違反法律規定而自始無效。其中，前兩項主張涉及《服務條款》中的仲裁條款在英國《1996年仲裁法》第9（4）條下是無效或不可實施的，進而不能產生中止訴訟的效果，第三項主張則獨立于英國《1996年仲裁法》。

（二）英國法院的意見

英國高等法院王座法庭下的倫敦巡回商事法庭Ambrose法官審理了本案。Ambrose法官認為本案的爭議焦點為：

第一，根據1982年《民事案件管轄和判決法案》第15條B款的規定，英國法院對于S先生提出的宣告性權利救濟主張是否享有管轄權；

第二，N公司是否有權根據英國《1996年仲裁法》第9條的規定或者基于法院固有的管轄權（inherent jurisdiction）申請中止仲裁程序。

Ambrose法官特別指出，S先生必須使法官確信其每項訴請都屬于法院管轄權范圍，而法官同樣可能會認為對某些訴請有管轄權，但對其他訴請沒有管轄權。

1. 爭議焦點一：法院對S先生的宣告性權利救濟申請有無管轄權

Ambrose法官認為，這個爭議焦點包含兩個子問題：（1）S先生所提出的訴請是否屬于《布魯塞爾條例I》（重新修訂）第1（2）（d）條的仲裁除外，致使1982年《民事案件管轄和判決法案》第15條B款的管轄權規定不適用；（2）S先生是否締結了前述法案第15E條規定的消費者合同，特別是N公司是否在英國開展了《民事案件管轄和判決法案》下的商業行為。Ambrose法官還注意到，N公司提出，既然S先生已經在美國仲裁程序中提出雙方之間并無合同關系，其不得在訴訟程序中以存在消費者合同為由援引1982年《民事案件管轄和判決法案》。對此，Ambrose法官認為，紐約的仲裁程序和英國的訴訟程序分屬兩套程序，S先生在仲裁程序中提出了觀點，后在訴訟程序中提出其他觀點，這種做法并不會導致不公平的結果。

就第一個子問題，S先生提出，根據《民事案件管轄和判決法案》第15條B款關于“若消費者居住地在英國，則消費者合同有關的事項應由英國法院管轄……除非消費者根據合同約定有權向其他法院（courts）提出申請”的規定，參考英國Bitar v. Banque Libano-Francaise案的先例，作為消費者的S先生有權要求在其所屬國家內提出消費者權益訴訟或者被訴。S先生認為，對消費者的保護是一個社會政策問題，這導致法律對消費者合同與其他合同的處理方式不同，因為消費者處于較弱的談判地位；法律為消費者提供特殊的保護，這種保護優先于當事人在合同中的自治約定；如果消費者不能通過向其居住地法院提起訴訟來質疑不公平的仲裁協議的有效性，相反必須在適用外國法律的外國仲裁機構面前提出質疑，這將破壞《布魯塞爾條例I》（重新修訂）和英國國內立法所承認的基本消費者保護。因此，S先生認為《服務條款》中的仲裁條款對其沒有約束力，N公司應在英國起訴S先生。此外，S先生還提出其主張的部分救濟事項（如合同違法無效）的請求權基礎系英國法律的規定，即便《服務條款》中的仲裁約定屬于對《民事案件管轄和判決法案》第15條B款的例外，S先生的救濟主張也超過了條款所能涵蓋的范圍，應由法院行使管轄權。N公司則提出，《服務條款》中的仲裁約定顯然屬于《民事案件管轄和判決法案》第15條B款所規定的除外情形，且S先生的主張構成事前防御（anticipatory defense），S先生事實上并未提出具體的救濟內容。

Ambrose法官認為，英國和歐盟法院都明確指出，布魯塞爾條例的適用范圍不涉及訴訟標與仲裁有關的案件，包括要求確認仲裁協議效力的案件或為仲裁申請禁訴令的案件。S先生第一、二項主張的焦點和主旨是他是否在法律上有義務進行仲裁，故其試圖將其關于仲裁條款可執行性的宣告性救濟要求定性為不屬于《布魯塞爾條例I》（重新修訂）的例外，與Marc Rich v. Impianti（C-190/89）、Through Transport Mutual v. New India Assurance等權威判例不一致。Ambrose法官特別指出，布魯塞爾條例的起草者將仲裁排除在其范圍之外，是因為該條例的成員國大部分已經是《紐約公約》的締約國。《紐約公約》保護一方當事人在仲裁協議無效、無法實施或違反公共政策的情況下免受仲裁約束。如果消費者認為仲裁協議不可執行，可以通過《紐約公約》獲得法律保護，從而使消費者能夠援引現有的消費者保護法律排除仲裁協議的執行。這種通過條約實現的保護范圍比《布魯塞爾條例I》（重新修訂）或1982年《民事案件管轄和判決法案》要廣泛得多。雖然1982年《民事案件管轄和判決法案》和2015年《消費者權益法案》涉及消費者的規則反映了社會政策，但沒有依據表明立法者打算讓這些政策推翻長期以來確立的仲裁例外原則。Ambrose法官最后總結道，1982年《民事案件管轄和判決法案》第15A條明確規定只有在訴訟標的和訴訟性質屬于布魯塞爾條例范圍的情況下才適用。從法案的措辭或裁判者對它的應用來看，沒有任何依據表明法案賦予居住在英國的消費者僅能在英國對消費者合同中的仲裁協議的有效性獲得裁斷的權利。因此，S先生要求英國法院確認仲裁條款不具約束力的主張屬于仲裁例外的范圍，其援引1982年《民事案件管轄和判決法案》來證明英國法院對此有管轄權的依據不足。

就第二個子問題，Ambrose法官首先指出這個問題針對的是S先生依據英國2005年《反賭博法案》提出的第三項主張，與仲裁條款無關，故也不涉及第一個子問題中的仲裁例外。就這個問題，Ambrose法官審理后認為S先生就N公司是否將商業活動引向英格蘭（以及更廣泛的英國）的問題上有更好的論證。鑒于N公司沒有排除S先生依據2005年《反賭博法案》提出的訴請，僅就這個訴請而言，Ambrose法官認為英國法院有管轄權。

2. 爭議焦點二：關于英國《1996年仲裁法》第9條以及法院的固有管轄權

S先生提出，雙方之間的確達成了仲裁的合意，仲裁條款已經成立，但其認為涉案仲裁條款要求其在外國進行仲裁并且適用外國法律，違反了2015年《消費者權益法案》第20條關于“……限制或阻止消費者提起法律訴訟或尋求其他法律救濟的約定‘無效’，特別是通過：（a）超出法律規定的情形，要求消費者將爭議排他地提交至仲裁……”的規定，也與英國和歐盟關于賦予消費者在所在地提起訴訟的公共政策不符，屬于《消費者權益法案》下消費者合同的不公平條款，對其不具有約束力。此外，S先生還提出英國法律關于誠信和公開交易的要求在本案中沒有得到遵守，因為如果他想參加拍賣，他只能接受N公司的仲裁條款，但他以前沒有仲裁的經驗，也不熟悉法律沖突規則，更何況該等有關法律適用和仲裁的條款充滿了法律術語，而且被隱藏在一份他不需要閱讀的文件的底部。因此，S先生認為，在N公司依據英國《1996年仲裁法》第9條主張中止程序時，其有權要求法院認定涉案的仲裁條款屬于第9（4）條下的不可執行或不能實行的情形，對其沒有約束力。N公司則抗辯稱，根據《服務條款》中仲裁條款的約定，該仲裁條款應受紐約州法律管轄，而非S先生援引的英國《消費者權益法案》；此外，《服務條款》中的仲裁條款與英國沒有連結點。

對該爭議焦點，Ambrose法官作出如下分析：

第一，在本案中S先生承認其與N公司之間已經形成書面仲裁協議的情況下，英國《1996年仲裁法》第9（1）條規定的條件已經成就，故英國法院不需要行使固有管轄權來中止訴訟。

第二，英國《1996年仲裁法》第89條規定了2015年《消費者權益法案》可以適用于仲裁法下的仲裁協議，而且不論仲裁協議的準據法和仲裁地為何，故2015年《消費者權益法案》可以在討論《1996年仲裁法》下的仲裁協議效力問題時被援引。就如何理解《消費者權益法案》第20（a）條中關于“超出法律規定的情形”的規定，縱觀英國的仲裁法律體系，英國《1996年仲裁法》的確規定有“依法進行的仲裁”。倘若《消費者權益法案》項下的“法律規定的情形”即指英國《1996年仲裁法》項下的“法定仲裁”，則《消費者權益法案》應對此予以明確；倘若《消費者權益法案》項下的“法律規定的情形”系指“法定仲裁”以外的其他特別情形，則《消費者權益法案》也應予以明確。因此，在《消費者權益法案》未就“超出法律規定的情形”予以明確為英國仲裁法下的“法定仲裁”時，N公司根據《服務條款》中的仲裁條款在紐約提起仲裁，并不違反《消費者權益法案》第20條的規定。

第三，盡管S先生基于《消費者權益法案》和《反賭博法案》提出的主張涉及英國法下的法律問題，但本案雙方之間的爭議實質仍是《服務條款》中仲裁條款的效力和約束力，故這些爭議仍在仲裁條款的范圍之內。因此S先生有義務證明很大可能存在《1996年仲裁法》第9（4）條下仲裁條款不可執行或不能實行的情形，同時法院也可以根據案件具體情況行使裁量權，決定是否對于“不可執行或不能實行”進行審理或直接中止訴訟交由仲裁庭決定。S先生的確在本案中提出了一些系爭《服務條款》仲裁條款在《消費者權益法案》下可能存在不公平的證據，但這些并非是決定性的。由于系爭交易所依據的區塊鏈技術是“去中心化和無邊界”的，其中的新型問題通常需要對事實進行仔細調查，包括S先生自己是如何開展交易的、N公司是否善意行事、系爭仲裁條款是否為此類合同的常見條款，以及N公司是否已充分注意讓消費者注意到這些條款，或者這些條款是否會被視為隱藏的隱患或圈套等。如果要對這些問題開展調查，則很有可能觸及S先生是否受到競拍規則的約束、是否有義務支付N公司在仲裁中提出的款項，進而涉及當事人的實體權利義務，這對英國法院而言是有風險的。

第四，S先生認為，其提出的主張是英國消費者保護法問題，如果由美國仲裁員審理而非英國法官審理，對其而言是一種不公平。但對于“去中心化和無邊界”的區塊鏈交易下的消費者公平性問題，不能說英國法官比美國仲裁員更有能力作出決定。重要的是，沒有證據表明對紐約的仲裁庭或仲裁程序的質量，或對紐約法院對仲裁的監督，或對紐約法律對消費者的保護以及其對英國法下消費者保護公共政策的關注有任何合理的擔憂。

第五，就S先生提出的去紐約仲裁的成本問題，沒有證據表明紐約的仲裁會造成更大的延遲和成本，而且JAMS會為參加仲裁的消費者提供服務；JAMS的《消費者糾紛仲裁政策》對消費者的定義與英國法律一致；仲裁員已經考慮到了申請人提出的關切并注意到可以遠程處理案件的可能性，而且已經給予S先生在仲裁程序中充分陳述管轄權異議的權利，故仲裁程序并不存在對S先生的不公平。

第六，根據Enka Insaat v. OOO Insurance Co Chubb案的精神，當事人對仲裁地的約定等同于對仲裁地法院的協議管轄，基于“自裁管轄”和“協議管轄”的考慮，英國法院并不適合對仲裁條款的效力作出評價，即使這一問題涉及英國法的問題，而應當讓仲裁庭來決定并由仲裁地法院對此進行司法監督。

最終，Ambrose法官認定，根據英國《1996年仲裁法》第9條的規定，N公司有權中止S先生提出的全部權利救濟訴訟程序，并且還有權要求法院宣布對S先生提出的請求確認涉案仲裁條款不公平且對其沒有約束力的訴請沒有管轄權。

四、簡要評析

本案涉及一宗跨境NFT投資交易的糾紛解決管轄問題，其中交織了多個法律問題，包括NFT交易性質與消費者權益保護、NFT跨境交易的合法性、NFT合同爭議解決和法律適用條款的有效性，以及仲裁與訴訟程序之間的管轄權邊界厘定等。本案有兩處值得予以關注：

第一，NFT交易的消費合同屬性以及由此引發的爭議解決條款有效性問題。目前，在第三方交易服務平臺上進行NFT數字作品買售是NFT交易的主流方式，在這個意義上，NFT平臺類似于網絡服務提供者，NFT購買人則是網絡消費者。在本案中，JAMS仲裁庭和英國法院都不否認S先生是消費者，也由此引發這類前沿性、國際性交易中的爭議解決條款（往往是NFT平臺的格式條款）設計如何確保符合不同法域下消費者保護的法律規定和公共政策的問題。比如在制定條款時，對于法律適用、選擇仲裁、仲裁機構、仲裁地點、仲裁規則、仲裁員、仲裁語言的選擇是否會構成對消費者行權的不公平限制；在簽訂條款時，是否采用了合理的方式，充分保障了消費者的知情權、選擇權以及公平交易權等。這些問題值得我國以后參與NFT交易的人員、企業、法律服務機構和爭議解決機構予以關注。

第二，英國法院對于涉及消費者合同仲裁條款有效性問題的處理方式。在本案中，面對S先生以英國消保法提出的確認仲裁條款無效、無法實施主張，特別是在分析《1996年仲裁法》第9條下中止訴訟的“可仲裁性”例外時，法院在充分考慮英國消保法的同時，仍然通過分析影響可仲裁性事項的性質、對可仲裁性事項的調查是否影響實體審理、可仲裁性事項是否已經在仲裁程序中得到審理、當事人提出的不可仲裁理由是否足夠充分、當事人約定的準據法和其選擇的仲裁庭（程序）及仲裁地法院的專業性等因素，作出直接中止訴訟并將仲裁條款效力問題交由仲裁庭解決的決定，這一處理方式再次體現了英國仲裁法長期以來確立的“支持仲裁”基本法律原則，也值得我國司法界和仲裁界今后在遇到同類問題時予以參考。