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陸 艷：市律協行政法業務研究委員會委員
隨著社會的發展，城市市政建設和舊城區改造步伐的加快，城市房屋拆遷矛盾也日益突出，成為最易引發社會問題的一個敏感領域。城市房屋拆遷是我國一項獨特的制度，其產生的根源緣于我國土地所有權與房屋所有權的分離以及土地所有權和土地使用權的分離。提及城市房屋拆遷就必須談到房屋強制執行制度。無論從程序上還是實體上，但凡是中國成年的完全民事行為能力人都能說出不下三條理由，鳳凰衛視評論：中國式拆遷，一半是暴力，一半是暴利。基于此，本文擬對城市房屋征收中的強制執行制度進行研究。
一、幾個典型案例
2003年下半年以來，湖南省嘉禾縣政府在珠泉商貿城項目建設中，打出了這樣的標語：“誰影響嘉禾一陣子，我就影響他一輩子”。以行政命令搞強制拆遷，并要求縣里的公職人員負責各自親屬的拆遷工作，否則將被暫停工作、停發工資，當地一些群眾對此反響強烈。
2009年11月13日早晨，在成都市金牛區女老板唐福珍所在的天回鎮金華村發生一起惡性“拆遷”事件，女主人以死相爭最終未能阻止政府組織的破拆隊伍，最后“自焚”于樓頂天臺，燒得面目全非。
2010年宜黃事件。官員撰文說，沒有拆遷就沒有新中國。“從某種程度上說，沒有強拆就沒有中國的城市化，沒有城市化就沒有一個個‘嶄新的中國’，是不是因此可以說沒有強拆就沒有‘新中國’？”
沒有拆遷，你們知識分子吃什么？中國社會科學院農村發展所研究員于建嶸在江西萬載縣講課，號召大家不要去拆老百姓房子。該縣縣委書記就拆遷問題與其發生觀念之爭。于建嶸：“假如拆的是你家的房子，你怎么辦？”萬載縣委書記陳曉平：“發展就要強拆，不然你們吃什么？”
種種上述的例子舉不勝舉，可以說目前城市房屋拆遷已上升為尖銳的社會敏感問題。究其原因，強制拆遷制度是被多方詬病的問題癥結。強制拆遷制度是我國城市房屋拆遷中的一項重要制度，但是近幾年來，強制拆遷過程中出現了一些惡性事件，由強遷引發來的一系列血案也比比皆是，越來越受到社會的關注。
二、城市房屋征收強制執行的概念與性質
行政強制執行是現代法治的產物，我們所討論的行政強制執行以公權力、私權利的分立為前提。嚴格區分公權力、私權利的分立，為保障公民基本權利，須從制度上限制公權力行使的空間與范圍、程序，賦予行政相對人陳述、申辯、救濟權力。
縱觀拆遷所引發的各類血案，強制執行環節所暴露出來的問題最為嚴重。強制執行，分為強制執行民事義務、刑事義務以及行政法上的義務諸類。而城市房屋征收補償決定的強制執行，屬于行政強制執行范疇。《國有土地上房屋征收與補償條例》征求意見以及公布實施期間，媒體概而以“司法強拆”取代“行政強拆”稱謂。
《征收條例》沒有授權政府強制執行，因此，在公權力尚未得到有效限制，司法公正性尚待強化之際，我們需要做的是嚴格強制執行制度，力圖將強制執行制度納入法制化渠道。
《國有土地上房屋征收與補償條例》公布實施以前，有關強制拆遷的立法，基本散見于《城市房屋拆遷管理條例》、建設部城市房屋拆遷裁決工作規程以及各省、地、市、縣區的規定。而這些關于房屋強制執行的規定都趨于原則性，對于強制執行的程序、條件等都規定得不完備，或者實際操作大相徑庭。例如，對于強制拆遷而言，理論上必須安置到位即必須提供周轉房，但現實中大量的強制拆遷并無周轉房。
在法理上，行政強制措施是行政強制框架的重要組成部分。筆者把城市房屋征收中的強制執行的性質定為先予執行行為，這種行為以行政基礎行為（拆遷行政裁決）做出之后但又未最終發生法律效力（因此時被拆遷人有3個月的可申請復議或起訴的法律救濟期限并且還可能已申請復議或起訴，尚無生效裁決）便實行行政強制執行行為特征。
新出臺實施的《行政強制法》對于人民法院依法受理行政機關強制執行申請、作出裁定和強制執行等規定，是一大進步。但是在強制執行過程中似乎也碰到了一系列的問題，筆者在后續的闡述中重點談論相關的法律缺陷。
三、我國城市房屋征收中強制執行制度的法律缺陷
（一）程序問題
城市房屋征收中正當程序的失范，給城市房屋征收的順利進行蒙上了厚重的陰影，帶來了很多負面效應。既弱化了財產權，又增加了征收的社會成本。
正當程序起源于英國普通法中的“自然正義”原則。在現代國家，正當程序是對行政權進行制約的必不可少的要素，特別在行政權限制財產權的領域，正當的行政程序來保證行政權的正當行使。正當程序要求政府保持中立，接受程序法律結果的法律主體對法律程序具有平等的參與權，包括知情權和辯護權。程序具有自治性和人道性，程序的公開、透明性。
我們知道強遷之前，行政裁決是必經程序，而由于我國實際的行政裁決其實際操作和有關立法意圖都發生了偏差，失去了作為裁判員的公正性，致使目前的強遷前的第一條戰線行政裁決就陷入了被多方詬病的惡性環節，成為拆遷當事人攻擊的靶子。
房屋拆遷管理作為地方政府的組成部門之一，其人、財、物等各項關系均掌握在當地黨委、政府領導的手中。而一旦有權力的干預，尤其是部分政府首長在經營城市，一把手在搞拆遷，那么房屋拆遷管理部門就難以依法管理。筆者作為本市的一名土地征收和動拆遷領域的專業律師，有過很多類似的經歷、例子。很多時候是政府的強力推動使得強制拆遷往往僅是走程序，絕大多數強制拆遷的發生，依賴于政府的公權力，而多年來有些地方政府為達到迅速拆遷的目的，強力推動強制拆遷，使得本來就很少的強拆規定，沒有得到有效執行。
（二）公證問題
1993年12月1日司法部發布的《房屋拆遷證據保全公證細則》，對特殊房屋在拆遷前的現狀公證作了嚴格的程序規定。
在強制拆遷過程中，應該對拆遷房屋進行證據保全公證。房屋拆遷證據保全公證是指在房屋拆遷之前，公證機關對房屋及附屬物的現狀依法采取勘測、拍照或攝像等保全措施，以確保其真實性和證明力的活動。《房屋拆遷證據保全公證細則》第3條規定：“房屋拆遷證據保全公證適用于拆除依法代管的房屋，代管人是房屋主管部門的；拆除有產權糾紛的房屋，在房屋拆遷主管部門公布的規定期限內糾紛未解決的；拆除設有抵押權的房屋實行產權調換，抵押權人和抵押人在房屋拆遷主管部門公布的規定期限內達不成抵押協議的。”
原先在強制拆遷時，一般是組織街道辦事處，被拆遷人單位代表到現場作為強制拆遷證明人，并由公證部門對被拆遷房屋及房屋內物品進行公證。在行政強制拆遷中，政府機關往往把公證處當成政府所屬的一個職能部門，這種做法是錯誤的。誠然，公證處作為國家的法定證明機關，應支持政府工作，相互配合，搞好強制拆遷工作，有義務向群眾宣傳拆遷方面的法律政策，運用法律知識協助做好被拆遷人及其家屬的思想工作，盡可能動員被拆遷人配合拆遷，調和被拆遷人與政府之間的對立情緒，溝通、融洽百姓與政府之間的關系，化解矛盾，使被拆遷人了解黨和政府對城市建設的重視，對人民群眾的關心和維護當事人合法權益的法律依據。但公證機關介入城市房屋行政強制拆遷的本職工作是如何搞好被拆遷房屋的保全證據公正，有著一整套嚴格的操作程序，應堅持其獨立性原則。由于房屋拆除后，房屋及房屋內的財產狀況都無法確定，如果發生爭議、訴訟等將無據可查，依據條例之規定，對被拆遷房屋的有關事項進行證據保全公證，在房屋被拆遷前，依法采取測繪、拍照或攝像、登記造冊等保全措施，對即將被拆遷的房屋、附屬物、房屋內存財物及現場狀況進行全面、客觀的記錄，確保其真實性、證明力，行使其監督權，搞好保全公證工作，真正起到預防糾紛的作用。但筆者在處理相關動遷矛盾訴訟和信訪化解的過程中，看到了很多公證文書令人啼笑皆非。有時候即在政府下達行政強制拆遷決定書前，被拆遷房屋的證據保全公證就辦好了。筆者近期辦理的一個案件是2007年強遷，但是公證文書卻是2006年已經辦理完畢了，這種情況完全脫離了實際。沒有取得行政強制拆遷決定書前，在被拆遷人的強烈抵觸情緒之下，諸如房屋的測繪，屋內財物的清點等工作無法操作，可在實踐中，為了強遷而進行的走過場的公證舉不勝舉。
（三）公正問題
政府雖是人民利益的代表，但它畢竟是一個由人集合而成的機關，也具有“經濟人”的行為特征，有自己的利益。政府是人民的代表，如果少數基層政府與民爭利，極易引發尖銳的社會矛盾，影響社會的穩定。
由于我國現行拆遷矛盾都必須先經行政主管部門裁決，而有關部門從某種意義上講，與開發商有著密不可分的關系，由于政府對于房地產作為地方支柱產業的指導思想，負責處理拆遷爭議的部門更是商業開發項目的主管部門，拆遷管理部門及相關政府職能部門很難做到公正處理雙方爭議。
同時，土地征用和房屋征收的前提問題，即征與不征、拆與不拆的問題。根據我國的《土地管理法》、《城市房屋拆遷管理條例》，相關的行政機關是該問題的決定主體，被征收人不僅沒有決定權，而且參與權和知情權也很弱，因此單單由公權單方面決定介入私權（財產權），國家公權與私權沒有理順，公權成為制度下侵犯私權的元兇，公權與私權界限分不明是問題的主要根源。
在社會主義市場經濟社會，實行財政分灶吃飯的國家機關、公益事業單位、公用企業都有各自的公法上的利益和私法上的利益，而且這兩種利益又日益交融滲透。這些單位按照要求應該各司其職、各負其責，既分工明確又互相制約。但是如果有些部門越俎代庖，“熱心”過度的行為使強制部門難免受到不相關因素的干擾。兼有運動員、裁判員雙重身份的各級土地行政主管部門、各級人民政府成了自己案件的法官，這就難以保證各級土地行政主管部門、各級人民政府能平等、客觀、公正地對待被征收的弱勢群體。
（四）司法救濟問題
處理被強遷人的抗爭，如果說假話，則可以說人民法院為城市建設保駕護航；如果說真話，筆者的觀點是目前多數人民法院沒有履行其最后一道防線守護者的職責，天平已經不再公正。由于法院地位獨立無保障，法院在審理案件過程中容易受到各種力量的干預，所以法院不愿意插手房屋征收的事情，立案難、人為壓低行政訴訟審級，侵害行政相對人的訴訟權益，審判活動或者裁判活動缺乏公正性，諸如此類事例舉不勝舉。同時又因為法院的消極處理缺乏有效的外部制約和監督，這就進一步限制了法院介入城市房屋征收糾紛的處理，并進而影響司法訴訟的積極性和有效性。
發生沖突后，強制拆遷中居民利益受損后，不是選擇司法救濟，而是大規模上訪，甚至發生自焚等極端手段。司法是社會矛盾的最后一道防線，為什么居民直接越過這道防線，尋求不達目的誓不罷休的上訪呢?這不得不令我們反思：司法救濟問題出在哪里?筆者作為土地征收和動拆遷領域的職業律師，看到了很多類似通過法律訴訟一審、二審后，或者根本就沒有采取法律途徑，而是直接選擇上訪，并且是越級上訪，目前這一趨勢也引起了相關部門的重視。筆者認為，一方面拆遷成為政府行為后，民事糾紛轉化為行政糾紛，如果居民不滿拆遷補償安置尋求司法救濟，就要告政府，而法院又受制于政府，難以體現公平。另一方面目前我國行政訴訟法也決定了居民不可能從法院得到他想要的結果。公民起訴的目的是得到合理的補償，然而法院審理行政案件只能審查具體行政行為的合法性，而對具體行政行為適當性則不予審查，即使法院認為拆遷行政裁決或行政強制不合法也只作出撤銷判決，補償安置爭議仍需回到作出裁決的原行政機關處理，公民即使勝訴也難以得到理想的結果。只能說多年來，司法救濟的渠道不暢通。
（五）法律缺陷問題
隨著市場經濟的不斷發展，拆遷也成為了城市發展的一道風景線。然而我們時常可以看到手拿《憲法》和《物權法》的被征收人常常抵不過手持《國有土地上房屋征收與補償條例》的征收隊伍。從法理上講，上位法應該優于下位法，它的適用規則應當能夠解決《征收條例》與《憲法》、《物權法》之間的沖突才是，但我們經常看到的是法律運作在這里的缺失。這種缺失有它深層的原因，而制度構建的不當與缺陷則是最根本的問題。
部分地方政府的征收引發的糾紛系地方政府無視法律規范或者無法律依據進行，依仗行政強權蠻干導致。有些地方無視法律，或者是立法滯后導致無法可依或者現行法律不能完全適應社會發展而沒有及時進行調整所致。當然沒有法律可依，自然不行；而有“惡法”可依更加不行，效力等級較高的“惡法”更是禍患無窮，即便是進入司法救濟程序中也能夠自圓其說，“有理有據”。
在征收主體上的模糊。很多地方征收時，既成立了由政府主要領導擔任總指揮、各職能部門參加的征收指揮部，又成立了由原拆遷公司人員包裝后的“征收事務所”，到底誰是征收的主體?政府到底扮演什么角色?有的地方的征收辦公室，看上去是一個行使政府權力的機構，搖身一變馬上又變成為直接的征收人，一套班子，兩塊牌子。主體的不確定，使得征收性質變得模糊，征收行為是基于公共利益的政府征收還是商業用途征地也定性不清，這是導致征收矛盾的潛在根源。
2004年以后，本來應該是政府主導下維護群眾利益的問題沒有解決好。很多地方用土地儲備的方式，拆了老百姓的房子，然后用“招拍掛”方式賣給開發商，有的甚至賣給開發商了仍然由政府組織強拆。而在《國有土地上房屋征收與補償條例》、《行政強制法》公布實施以前，有關強遷的立法基本空白或者說存在缺失，令人遺憾。
（六）民眾參與缺失問題
2011年前，在城市土地征收、舊城改造的制定、實施的整個過程，缺乏社會公眾尤其是被征收人的參與機制。居民知悉自己居住的地域被納入舊城區范圍，往往是在政府已經著手實施拆遷的《告居民書》上，雖然現在相關《城鄉規劃法》、《行政許可法》等均規定了應當聽證、公示，或者以各種其他方式征求利益相關人的意見。但是這種所謂的民眾參與基本是走過場。當然上海在2005年之后，提出了《陽光動遷》的口號，這兩年開始實行舊城更新改造前征詢制度，開展兩輪征詢，全面、及時、動態的公開各種拆遷補償安置信息，增加了部分被征收居民的參與權和知情權。
四、建立和完善我國城市房屋征收中強制執行制度的建議
西方制度經濟學理論認為，只有當預期的凈收益超過預期的成本時，一個社會才能改變現有制度和產權結構的企圖，一項制度安排才會被創新；制度變遷，無論是誘致性的，還是強制性的，其發生的根本原因都在于制度變遷的主體（個人、群體或者國家、政府）可以從新的制度安排中獲得更大的效用。關于建立和完善我國城市房屋征收中強制執行制度，筆者有如下的淺見。
（一）加大構建專門立法模式力度
因中國相關立法滯后，致使當土地征收出現新問題時，法律無法發揮其應有的社會功能。土地征收強制執行成為中國社會難以處理的熱點問題，筆者認為應該加快立法進程，對現有土地征收強制執行法規，特別是《行政強制法》進行補充和完善。建議可參照國外的土地征收強制執行法規，結合中國的實際情況，將可以被中國借鑒和使用的規定引入國內的征地強制執行政策中，嚴格規范土地征收強制執行行為，保障被征收人的合法權益。立法中必須規范土地征收強制執行程序，建立征收強制執行方案聽證、審批制度，征收程序民主決策制度，征收強制執行爭議司法救濟制度等程序制度。關鍵是要賦予被征收人參與權、知情權和監督權，以便使公民的合法權益得到更加充分的保護。
新出臺的《征收條例》第二十八條規定：被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。在過去，我們往往看到的是行政機關委托相關企業來搬遷。企業為了實現經濟利益，過程很不規范，進而導致強制搬遷過程中不斷出現惡性事件。該條例實施后，行政機關只能到法院申請強制執行，制度設計者希望通過司法程序的設置來保障群眾合法權益，把風險降到最低。
通過法院來強制執行是個進步，但是，在征收過程中，當被征收人的最后救濟途徑僅剩下行政訴訟之時，當他把最終期望都寄托在程序上時，如何排除政府對司法的不當影響，保證司法獨立，將直接影響征收補償的公正結果。因此，保證司法獨立和公正，是決定該項制度實施效果的關鍵因素。鑒于此，筆者認為，如果能在其他立法上配套地對此類行政訴訟的管轄層級進行特別規定，并且在此類行政訴訟中引入第三方作為審判決策因素來制衡審判，則可以更好地防止政府一手遮天的現象。
筆者認為現在的時機是迫在眉睫了，我們必須加強土地征收制度的立法工作。首先，進一步完善房屋征收強制執行的法律體系，對一些矛盾及有漏洞的地方及時進行修訂。其次，改變多部門各自立法的模式，建立統一的中性立法機構，避免職能部門立法時的自我利益傾向，最大限度地體現法律的內外協調性、嚴謹性、全局性、公正性和公開性。最后，更新立法理念，貫徹私權保護原則。將公權的行使嚴格限定在法定范圍之內，防止其任意擴張侵犯私權領域。
（二）加大被征收人知情和參與權利
正當法律程序是公民權利的保障，甚至是公民權利本身。因為“公共利益”和“公正補償”都是不確定用語，誰來判定和怎樣判定“公共利益”和“公正補償”，可能比如何界定“公共利益”和“公正補償”更重要、更有意義。《拆遷條例》之所以導致無數濫用權、侵權事件，很重要的原因就是沒有確定公眾，特別是被拆遷人對拆遷決定和補償決定的參與程序，以及拆遷決策、過程、結果的公開程序，甚至賦予開發商以拆遷主體的地位，賦予政府主管部門以決定、裁決和裁決執行的三重主體地位。現在，《征收條例》規定了征收人規劃、規劃應廣泛征求社會公眾意見、征收補償應公布，舊城區改建如為多數被征收人異議要舉行聽證會等程序，這些規定無疑體現了對公民實體權利和程序權利的雙重尊重。
根據上海市高級人民法院關于《國有土地上房屋征收與補償條例》施行前已取得房屋拆遷許可證項目所涉案件有關審判、執行工作的若干意見第十五條：“受理法院在審查中，應與被申請人進行談話，詢問其被拆遷房屋居住情況、對所涉拆遷行政裁決有無異議等，必要時可組織聽證。”
《征收條例》明確了被征收人多數決定、召開聽證會、被征收人選定房地產評估機構、被征收人對補償決定不服可以申請行政復議也可以提起行政訴訟等，賦予被征收人參與權、表決權和復議訴訟的權利，這是一個很明顯的進步。
《征收條例》規定，房屋征收和補償應當遵循決策民主、程序正當、結果公開的原則。同時還規定，指定國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃，應當廣泛征求社會公眾意見，經過科學論證。政府促進公眾參與是公眾保護自我權益的需要。政府基于公共利益的需要，可以強制實行拆遷，是一種合法地侵犯個人利益的行為。拆遷范圍內的公眾作為城市房屋征收的犧牲者，有權知道自己讓渡權利的對象，并作出是否讓渡的決定及請求救濟的權利。政府促進公眾參與是監理服務型政府的需要。建立服務型政府轉變為職能型政府的方向，重要的一項內容就是政府的施政目標必須征得服務對象及公眾的同意。政府的行政職權畢竟來源于公眾權利的讓與，政府促進公眾參與以向公眾提供信息服務，并組織相關聽證為主要方式。拆遷聽證作為政府在作出直接涉及公眾或公民利益的征收決策時，聽取利害關系人、社會各方及有關專家的意見，以實現良好治理的一種必要的規范性程序設計。政府通過舉行征收聽證促進公眾參與，一來保證公眾的知情權、陳述權及申辯權得以實現，二來協調解決征收中的糾紛，三來保證征收行為的公平、公正和公開，減少腐敗現象的發生，使城市房屋征收切實體現以人為本，符合廣大人民群眾的切身利益，符合公共利益的需要。
（三）加大對于征收的監督和救濟
筆者所提出的監督包含了政府內部監督和外界對政府的監督兩部分。政府內部監督即設立城市房屋征收強制執行決策終身問責機制，以增強強制執行決策者的責任意識，從根本上保證強制執行制度的可持續發展，真正體現誠信為本、取信于民的人本執政理念。可喜的是這點在新實施的《行政強制法》中有一定的體現。建立城市房屋征收強制執行管理工作目標責任制和征收強制執行責任追究制度，各級政府機關的監察部門要加強協調與合作，加大對濫用職權強制拆遷來侵害群眾利益案件的查處力度。外界對政府的監督即指對城市房屋征收強制執行制度的監督除了政府內部的制約制劑外，還包括黨委、人大、社會輿論等多種形式的監督。
（四）加大居民共享舊城改造收益
世界上最牛的“釘子戶”或許在日本。因為居民不肯搬遷，日本東京成田國際機場1號跑道拖延十幾年才完成，2號跑道無法修到規定長度因而屢發起降險情，3號跑道至今還在圖紙上不能動工。成田機場是無法提供夜間起降服務的，因為根據和機場內幾戶居民的協議，夜間禁止起降，以免影響到這幾個“釘子戶”的休息。
或許舉日本的例子并不那么恰當，但是筆者想要表達的是舊城往往處于城市中心，土地升值劇烈。居民是城市生活的主體，對地區文化的養成、區位土地升值具有最為重大的貢獻。在整體性搬遷的模式中，應該充分考慮“與居民共享舊城改造收益”的政策，通過適當途徑將土地出讓金收益返還給被拆遷居民，使他們分享城市發展的成果。這樣宗旨的落實也會很大程度上降低城市房屋征收中強制執行的數量。
（五）加大強制執行的程序和問責制度
《征收條例》廢除行政強制執行在拆遷中的適用，更加規范拆遷行政主管機關在行政強制中的各種行為，對加大和明確行政強制的法律責任、追究機制均具有重大進步意義。
監察部、國土資源部、住房部、國務院糾風辦前段時間通報了6起強制拆遷致人傷亡案件調查處理情況，即2011年9月9日最高人民法院在其官方網站發布《最高人民法院關于堅決防止土地征收、房屋拆遷強制執行引發惡性事件的緊急通知》，通知指出，必須慎用強制手段，凡在執行過程中遇到當事人以自殺相威脅等極端行為、可能造成人身傷害等惡性事件的，一般應當停止執行或者首先要確保當事人及相關人員的人身安全。并要求明確責任，嚴肅追究違法失職行為。凡是因工作失誤、執法不規范或者濫用強制手段、隨意動用法院警力實施強制執行導致矛盾激化，造成人員傷亡或財產嚴重損失等惡性后果以及引發大規模群體性事件，或者對重大信息隱瞞不報、歪曲事實，造成影響社會穩定等負面效果持續擴大的，要嚴肅追究有關法院領導和直接責任人員的責任，并予以曝光通報。
違法違規強制拆遷是任何時候、任何情況下都不能觸碰的紅線，要求對違法強拆典型案件進行通報和公開曝光。對連續發生違法違規強制拆遷案件的地區，將追究上一級地方政府主要領導的責任。或許在惡性事件發生后，在血的教訓發生后，相關部門才能靜下來考慮某一個制度上的缺陷，但是生命是無法重來的，血的教訓背后是多少無奈和悲痛，值得人們深思……●
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