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【內容摘要】反壟斷、反不正當競爭是近來市場監督管理的重點領域。在消費與零售行業，若上游廠家對下游經銷商具有交易上的相對優勢地位，在商業策略中極易控制經銷商的轉售價格從而構成縱向壟斷，若不具有相對優勢地位，則常常會采取易被認定為商業賄賂的營銷策略。本文以經銷商合規管理為核心，構筑合規陰陽兩儀圖，提出企業兩反合規管理新思路，使經營者達到商業策略和合規管理的動態平衡。
【關鍵詞】消費與零售行業、反壟斷合規、價格控制、經銷商反腐敗
反壟斷、反不正當競爭是近來市場監督管理的重點領域。在立法層面，2022年修訂了《反壟斷法》、2019年修訂《反不正當競爭法》后2022年底市場監督管理總局發布《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》；在執法層面，市場監管總局開展了年民生領域反壟斷執法專項行動并于2023年6月發布了第一批典型案例，市場監管總局開展2023年反不正當競爭“守護”專項執法行動，以查處互聯網不正當競爭行為、規范民生領域營銷行為、保護企業核心競爭力為重點。
在消費與零售行業，廠家和經銷商構成上下游關系，若上游廠家對下游經銷商具有交易上的相對優勢地位，在商業策略中極易控制經銷商的轉售價格從而構成縱向壟斷，如北京紫竹醫藥經營有限公司案；若不具有相對優勢地位，則常常會采取易被認定為商業賄賂的營銷策略，如天心制藥等3家藥品生產企業案。因此采取外部經銷模式的經營者如何平衡商業策略及合規管理面臨很大的挑戰。本文以經銷商合規管理為核心，根據上游企業是否具有相對優勢地位構筑合規太極陰陽兩儀圖，結合縱向壟斷、經銷商腐敗的典型案例分析執法最新思路，提出企業兩反的合規管理新思路，力求達到企業經營與合規管理的動態平衡。
一、陽儀：相對優勢地位下的價格管控
《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》第四十七條明確了相對優勢地位這一概念，指經營者在技術、資本、用戶數量、行業影響力等方面的優勢，以及其他經營者對該經營者在交易上的依賴等。濫用相對優勢地位會損害交易相對人公平交易權、破壞市場競爭秩序、損害消費者合法權益（具體參見：相對優勢地位下，企業競爭合規的“進”與“退”—兼評《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》 - 專業文章 - 上海市錦天城律師事務所 (allbrightlaw.com)）[1]。基于此，在實踐中上游經營者易對下游經營者實施價格管控，市場監管總局于2023年6月9日發布2023年民生領域反壟斷執法專項行動典型案例中有多例，如北京紫竹醫藥經營有限公司案。下表為近年來因價格管控被認定為縱向壟斷被處罰的典型案例匯總。
（一）縱向價格壟斷協議的認定
我國《反壟斷法》第十八條規定的禁止經營者與交易相對人達成固定向第三人轉售商品的價格、限定向第三人轉售商品的最低價格的壟斷協議及國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。結合執法實務，縱向壟斷以價格控制為主，在消費與零售行業主要的銷售模式（三級分銷體系）下，產品由快消企業，逐級經過經銷商、零售商，最終銷售給消費者，縱向價格壟斷通常表現為供應商直接確定經銷商（一級、二級等）轉售商品的價格，或限定其最低轉售價格，以及以其他書面或口頭形式對價格相關要素進行固定或限定的不同方式（如指定價位區間），實踐中常見的有：
1、直接規定經銷商銷售相關產品的轉售價格或限制其最低轉售價格，如通過合同、信函、郵件、通知等確定的價格表、價格下限/區間、促銷價/折扣價等方式；
2、以固定經銷商利潤、折扣和返點、要求經銷商提交價格審批等手段對經銷商實施變相轉售價格限制；
3、以提供返利、優先供貨、提供支持等獎勵措施，或者以取消返利、減少折扣甚至拒絕供貨或者解除協議等懲罰措施相威脅，對經銷商進行轉售價格限制；
4、通過成立價格規范小組、檢查經銷商發票、通過系統監控價格、聘請第三方機構監控價格、要求經銷商相互舉報不遵守價格政策等多種形式監控經銷商轉售價格。
此外，值得注意的是，國家市場監督管理總局新發布的《禁止壟斷協議規定》[3]增加了對利用互聯網技術、算法規則進行壟斷的規制，第十五條指出經營者不得利用數據和算法、技術以及平臺規則等，通過對價格進行統一、限定或者自動化設定轉售商品價格等方式，達成本規定第十四條規定的壟斷協議。
（二）縱向價格壟斷協議的反競爭效果與安全港制度
新《反壟斷法》確定縱向價格壟斷協議的認定應適用“推定違法+抗辯”原則，也即企業在一些特定情形下還可適用推定豁免機制（即“安全港規則”），并在個案中抗辯不具有排除、限制競爭效果（“個案豁免機制”）。
1、反競爭效果
新《反壟斷法》第十六條對壟斷協議作出定義，即排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為；第十八條第二款規定，對前款第一項和第二項規定的協議，經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。因此，對于縱向壟斷指控最直接的抗辯為不具有限制競爭效果，最高人民法院2022年底發布的《最高人民法院關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（征求意見稿）》認為被告應對縱向價格壟斷協議不具有排除、限制競爭效果承擔舉證責任。
認定協議行為是否具有排除、限制競爭效果時考慮的相關因素如下表所示，相應的經營者可從下列因素入手主張抗辯：
2、安全港制度
為降低行政執法成本和經營者合規成本，《反壟斷法》第十八條第三款規定，經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準，并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，不予禁止。這就是我們所稱的安全港制度。在反壟斷執法中，安全港制度是能夠在一定程度上抑制反壟斷法適用過寬的情況，降低合規成本，提高經營效益。
《國務院反壟斷委員會關于汽車業的反壟斷指南》[4]適用“推定豁免+個案豁免”制度，推定豁免體現了安全港制度，該指南指出，以縱向協議的競爭評估為例，執法實踐和理論研究表明，在相關市場占有30%以下市場份額的經營者有可能被推定為不具有顯著市場力量。《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》第十五條規定，經營者與交易相對人之間達成協議，經營者能夠證明經營者與交易相對人在相關市場的市場份額低于15%，國務院反壟斷執法機構另有規定的從其規定的，不予禁止。
但正式生效的《禁止壟斷協議規定》中刪除了關于“安全港”制度適用的具體規則，只規定了經營者與交易相對人達成協議，經營者能夠證明參與協議的經營者在相關市場的市場份額低于市場監管總局規定的標準，并符合市場監管總局規定的其他條件的，不予禁止。由于市場監管總局又是執法部門，可見后續關于“安全港”制度的適用情形需要進行進一步探討和個案分析，現階段執法機關對于縱向壟斷協議，特別是縱向價格壟斷協議案件中，適用“安全港”制度仍持較為謹慎的傾向。
3、“相關市場的市場份額”認定是關鍵，也是實務爭議焦點
（1）認定相關市場的基本方式
相關市場是指經營者從事某種經營活動、開展市場競爭的區域或者范圍，包括相關商品市場和相關地域市場。《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第七條介紹了界定相關市場的方法，指出界定相關市場的方法不是唯一的。在反壟斷執法實踐中，根據實際情況，可能使用不同的方法。界定相關市場時，可以基于商品的特征、用途、價格等因素進行需求替代分析，必要時進行供給替代分析。在經營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，可以按照“假定壟斷者測試”的分析思路來界定相關市場。反壟斷執法機構鼓勵經營者根據案件具體情況運用客觀、真實的數據，借助經濟學分析方法來界定相關市場。無論采用何種方法界定相關市場，都要始終把握商品滿足消費者需求的基本屬性，并以此作為對相關市場界定中出現明顯偏差時進行校正的依據。
在上海食派士商貿發展有限公司濫用市場支配地位案[5]中，上海市市場監督管理局結合有關行業經營模式、競爭特點，從當事人提供服務的性質、功能、價格等方面進行需求替代分析，輔以供給替代分析，并圍繞該市場的需求特性與收費模式開展了假定壟斷者測試（SSINP測試），將本案相關地域市場界定為中國上海市，相關商品市場界定為提供英文服務的在線餐飲外送平臺服務市場。
（2）確認市場份額的基本原則
市場份額的確定建立在上述相關市場確定的基礎上，并且和該市場特點密切相關。通過分析實務案例（典型案例見下表），市場份額的確定主要有以下兩種情況：
（1）根據具體情況確定，考察因素與行業密切相關，如知網案中考察文獻下載量；
（2）100%，某些特定行業如需要獲批特許經營權的、批準進口的，因行政審批原因經營者成為某地或某市場唯一合法經營主體時，市場份額為100%。
二、陰儀：無相對優勢地位下的經銷商腐敗
無相對優勢地位的上游經營者為留住下游經營者、暢通銷售渠道等會采取各種營銷措施，在拓展銷售渠道時實踐中存在的大量經銷商腐敗、舞弊行為給企業造成巨大損失，更值得警惕的是舞弊行為本身存在的法律風險。2020年ACFE舞弊防范與調查報告-亞太版[6]指出私營公司報告的舞弊案例最多，損失中值最大，賄賂腐敗是損失的主要原因，最常見的舞弊者是銷售。
早在2007年《中央治理商業賄賂領導小組關于在治理商業賄賂專項工作中正確把握政策界限的意見》[7]指出，根據事實、情節以及處罰依據的不同，商業賄賂分為不正當交易行為、一般違法行為和犯罪行為。消費與零售行業經銷商腐敗行為按照具體情節可能構成一般違法行為（因不正當競爭受行政處罰）、對非國家工作人員行賄罪或行賄罪，前者會使企業遭受行政處罰，而后者會導致相關主體受到刑事追訴，典型案例如下：
（一）商業賄賂（一般違法行為）
商業賄賂是反不正當競爭監管的重點領域，根據《國家工商行政管理局關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》[8]第二條第二款，商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》第八條規定，經營者不得自行或者指使他人采用財物或者其他手段賄賂交易相對方或者其工作人員、受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人、利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優勢。《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》第二十九條明確了相應的法律責任：由監督檢查部門沒收違法所得，處十萬元以上五百萬元以下的罰款；情節嚴重的，吊銷營業執照；經營者或者其工作人員在交易活動中收受賄賂的，法律、行政法規有規定的，依照其規定；法律、行政法規沒有規定的，依照前款規定處罰。
從實務案例來看，商業賄賂給予的利益有各種形式，如差旅費、瓶蓋費、陳列費、積分兌換、旅游等，因此消費與零售行業經營者面臨的一大挑戰為如何合規激勵經銷商而避免受到商業賄賂稽查。
（二）對非國家工作人員行賄罪、行賄罪
我國《刑法》第三百八十九條規定了行賄罪，為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處。2022年4月《最高人民檢察院 公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》明確了刑法第一百六十四條第一款對非國家工作人員行賄罪的立案標準，為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，個人行賄數額在三萬元以上的，單位行賄數額在二十萬元以上的，應予立案追訴。
構成刑事案件的商業賄賂在醫療領域較為常見，而且對經營者影響巨大，如上述案例中的天心制藥等三家企業，為此2020年國家藥監局頒布了《醫藥代表登記備案管理辦法（試行）》[9]，促使醫藥代表回歸學術推廣本位。此外，對藥企而言，2020年國家醫保局出臺了《醫藥價格和招采信用評價的操作規范（2020版）》[10]除了對醫藥代表個人的處罰外，執法機關逐漸將矛頭轉向了藥企，相關企業應予重視。
三、經銷商管理：平衡商業策略和合規管理
（一）經銷商價格管控的合規應對措施
結合以上法理分析和實務考察，可以看出縱向壟斷合規的痛點在于經銷商管理，主要是價格控制。一方面，采取營銷策略和經營管理手段非常常見，也是商業運營的需要，另一方面近來反壟斷執法不斷強化，企業因違反縱向壟斷協議被處罰的案例并不少見。為此，我們建議如下：
1.避免各類限價行為，善用市場價值規律
從上述案例中可以看出被處罰的行為不僅限于直接限制轉售價格，還包括許多間接價格控制行為，企業為避免風險應避免以任何形式強制經銷商遵守其提供的建議價格，也不應將經銷商是否采用建議價格納入商業條件的衡量因素。在實踐中有不少廠家運用限量供應手段來提升市場價格，利用價值規律提高經銷利潤。
2.加強銷售人員培訓管理，做好自我合規管理
避免銷售人員由于缺乏合規意識，在與下游經銷商及終端零售商的溝通中實施違規行為，如通過口頭、微信或郵件等方式提出銷售價格的限制要求。銷售人員應當注意通過合理的方式與經銷商或零售商進行協商，以確保經銷商的自由議價權。此外，雖然目前還沒有一級經銷商因為限定下級經銷商的價格而遭受反壟斷處罰的案例，但這種情況下供應商可能被處罰，因此也要避免。
3.積極配合調查和承諾改正，依法主張抗辯和豁免
若已被調查、指控，切忌拒絕、阻礙執法的行為。在揚子江案中，揚子江集團在調查初期具有不予配合、拖延檢查進展等情節，對比成功適用中止調查程序并免予處罰的海昌隱形眼鏡案、聯想案，本案未能適用中止或與當事人早期未能配合調查有一定關聯。因此若已被調查、指控，經營者應配合調查，可以依法提出中止調查申請，承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除行為影響，若有前文抗辯、豁免情形亦可以依法舉證。
4.加強廠商合作，變交易為合作，建立廠商共贏理念。
隨著市場經濟不斷深入發展，經銷商不再是傳統的配送商、資金商、覆蓋商，而是運營商、營銷商、推廣商、渠道商，這就意味著生產商和經銷商是利益共同體，休戚相關，良好的廠商關系是發展的基礎。經銷商管理并不意味著廠家和經銷商之間單向的控制關系，而更突出的是合作共贏、協作增效。在商事活動中，廠家和經銷商的利益一致，具有合作基礎，同時也只有合作才能將利益最大化、贏得終端市場，才能合規的制定、執行營銷策略。
（二）經銷商反商業賄賂行為的合規應對措施
1.落實經銷商事前盡調管理，避免歷史風險
經營者在與第三方合作或者產生關聯之前，應對潛在合作方開展盡職調查，包括企業文化、員工管理、專業資質、商業信譽，尤其是過往合規事件等，并了解第三方在交易中的商業習慣和商業邏輯，審查其是否符合合規要求，以降低商業賄賂風險。
消費與零售行業的許多經營者從第三方商家獲取商品，考察實務發現運營和推廣環節十分關鍵，其也是受賄案件發生概率較高的崗位種類，而員工往往擁有較大的權限和操作空間，在管理不當的情況下，極易滋生腐敗。因此，在建立合作關系之前我們建議企業重視業務授權與審核管理，對重要崗位加強監管。
2.強化經銷商事中管理機制，做到合規免責
企業在與第三方合作或者產生關聯之時，充分告知反腐敗合規政策，應當在第一時間將企業的反腐敗合規政策明確告知第三方，要求第三方獲悉并承諾遵守，并簽署相關的承諾書。還應當對合作關系和運行模式進行持續的監察和必要的審計，以便及時發現或阻止經銷商自發的商業賄賂行為，或者及時做到企業與經銷商的切割并作為留存證據，以應對之后可以出現的調查案件。此外，企業內部應制定針對經銷商的反腐敗合規政策文件，并定期在企業內部對相關部門、員工進行相應的培訓，形成反腐敗企業文化。
3.創新經銷商銷售激勵政策，實現發展共贏
近來經銷商激勵措施有所創新，可以進行有效借鑒。一是以自有資金二級市場市價增持。以便于企業集中管理和控制，如振東制藥增持主體通過在上海通怡投資管理有限公司認購的私募基金在二級市場增持公司A股股票；二是以提供本金保障和擔保或以大宗交易折價轉讓/協議回購方式實施。如友邦吊頂的經銷商持股計劃，該計劃對應資管計劃所持有的公司股票已通過大宗交易方式全部出售完畢，全部出售給公司實際控制人；三是通過資管計劃配資方式參與。如“老板電器”和“索菲亞”，兩公司于2015年公告的第一期代理商持股計劃均采用2:1的比例進行分級;四是與經銷商設立合資銷售公司或子公司深度捆綁。經典案例為“瀘州老窖”的“柒泉”模式，“瀘州老窖”區域核心銷售團隊與當地經銷商共同出資建立以主導“瀘州老窖”核心品牌為專營品牌的柒泉營銷服務公司，各經銷商根據其入股前一年“老窖”主打產品的銷售額確定股權比例，并預留一定股權給新進經銷商。
注釋：
[1]全開明、袁葦、謝美山：相對優勢地位下，企業競爭合規的“進”與“退”——兼評《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》
[2]第一財經：A.O.史密斯中國遭前高管舉報 涉及稅務、利潤等問題
[3]國家市場監督管理總局令第65號
[4]國反壟發〔2019〕2號
[5]滬市監反壟處〔2020〕06201901001號
[6]ACFE China官網：http://www.acfechina.org/annex/
[7]中治賄發[2007]4號
[8]國家工商行政管理局令〔1996〕第60號
[9]國家藥品監督管理局公告2020年第105號
[10] 醫保價采中心函〔2020〕24號
滬公網安備 31010402007129號
